Comisión de Derecho Laboral Colegio de Abogados de Costa Rica

ISBN 978-9968-620-03-1

Comisión de Derecho Laboral Colegio de Abogados de Costa Rica

344.01 C747c Colegio de Abogados de Costa Rica Conversatorios de Dercho Laboral / Colegio de Abogados de Costa Rica (Editor), Red de Asesoría Laboral de Centroamérica y República Dominicana (Coeditor), Comisión de Derecho Laboral (Colaboradores). -- 1era ed. --San José, C. R.: 2011. 128 p; 21 x 13 cm. ISBN 978-9968-620-03-1 1. DERECHO LABORAL – RESPONSABILIDADES FAMILIARES. 2. HOSTIGAMIENTO – ACOSO SEXUAL. 3. RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL. I. TÍTULO.

Compilación, coordinación general Especialista en la revisión de contenido: Fabiola Cantero Acosta Diagramación y artes finales: CD Composición Digital

Primera edición, Colegio de Abogados de Costa Rica San José, Costa Rica, 2011.

Impreso en Costa Rica. Reservados todos los derechos. Prohibida la reproducción no autorizada por cualquier medio, mecánico o electrónico del contenido total o parcial de esta publicación. Hecho el depósito que dicta la ley.

CONTENIDO Presentación ...............................................................4 Red de Asesoría Laboral de Centroamerica y República Dominicana -REAL CARD- .....................11 Comisión de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de Costa Rica .......................................15 Conversatorio # 1 Convenio 156: “Sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares” .....17 Convenio 156: “Sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares” .....37 Conversatorio # 2 Ley Nº 7476- Ley Contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia ..........57 Algunas consideraciones respecto al acoso sexual en el empleo .............................................75 Conversatorio # 3 La responsabilidad social en el ámbito laboral ......89 Normas de responsabilidad social empresarial en el ámbito laboral ............................................109

PRESENTACIÓN Más allá de las valoraciones que se puedan realizar sobre el impacto de las transformaciones que vive el mercado de trabajo, lo que es indiscutible es la necesidad y oportunidad de que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, ONG´s, y abogados laboralistas representantes de los sectores patronal y sindical, sigamos centrando nuestra atención sobre la respuesta del ordenamiento laboral a la realidad compleja sobre temas de interés como los que formaron parte de los conversatorios organizados por el Proyecto Red de Asesoría Laboral de Centro América y República Dominicana (REAL CARD) y la Comisión de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de Costa Rica. Sin lugar a dudas, resulta fácil comprender la enorme utilidad y actualidad de efectuar una descripción y análisis general de las múltiples vertientes institucionales que presenta el trabajo en el ámbito de los temas propuestos. Ese es precisamente el objetivo de la presente recopilación, la que permite ofrecer desde una perspectiva eminentemente jurídica, esa necesaria visión de conjunto plenamente actualizada, con un enfoque práctico de resolución de problemas interpretativos y con sugerentes propuestas de reforma legislativa en temas como el “Convenio 156 de la OIT” (Convenio sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares), la “Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia-” y el tema de “La responsabilidad social en el ámbito laboral”. PRESENTACIÓN

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Es meritorio, por tanto reconocer el trabajo de todos los involucrados, entre ellos funcionarios del Ministerio de Trabajo que junto a otros actores, bajo la organización de la Coordinadora para Costa Rica del Proyecto Red de Asesoría Laboral de Centro América y República Dominicana (REAL CARD) y el esfuerzo de los integrantes de la Comisión de Derecho Laboral del Colegio de Abogados, permitieron concluir este proyecto. San José, Costa Rica. 21 de Noviembre de 2011

Sandra Piszk Feinzilber Ministra de Trabajo y Seguridad Social

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CONVERSATORIOS

RED DE ASESORÍA LABORAL DE CENTROAMERICA Y REPÚBLICA DOMINICANA -REAL CARDPRESENTACIÓN El proyecto Red de Asesoría Laboral de Centro América y República Dominicana REAL CARD es una iniciativa ejecutada por la Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES) de Guatemala, con el apoyo del Programa Internacional para la Administración Profesional del Sector Laboral (IPPLA por sus siglas en inglés) del Ministerio de Recursos Humanos y Desarrollo de Competencias de Canadá (HRSDC por sus siglas en inglés) y de la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional (ACDI). El proyecto REAL CARD busca contribuir al mejoramiento del clima de relaciones laborales en los países centroamericanos y República Dominicana, a través de actividades que tienen como propósito aumentar las capacidades de las organizaciones representativas de empleadores y trabajadores de cada uno de los países atendidos por el proyecto; asimismo, contribuir al fortalecimiento de los Ministerios o Secretarías de Trabajo, especialmente a las unidades responsables de la inspección general y en el caso de Costa Rica se ha trabajado a su vez con la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Costa Rica (MTSS). Los beneficiarios/destinatarios de REAL CARD son: Organizaciones representativas de trabajadores y empleadores de cada uno de los países atendidos por el proyecto; empleadoPRESENTACIÓN PROYECTO REAL CARD

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res y trabajadores de empresas en donde el proyecto realiza actividades de manera directa y Ministerios o Secretarías de Trabajo de los siete países que atiende el proyecto. REAL CARD (iniciado en mayo de 2009), a lo largo de casi dos años de ejecución, ha trabajado intensamente en la consecución de los objetivos del proyecto y en el cumplimiento de las actividades previstas en los siete países que son atendido por el proyecto: Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y República Dominicana. El Plan de Trabajo versa en 4 componentes, a saber: t
Componente 1. Fortalecimiento de la capacidad de propuestas de las organizaciones de trabajadores t
Componente 2. Establecimiento de una alianza formal entre las organizaciones de trabajadores y de empleadores t
Componente 3. Asistencia técnica a Ministerios/Secretarías de Trabajo t
Componente 4. Producción de contenidos para la realización de una campaña pública de sensibilización e información en materia de derechos laborales

CONVERSATORIOS REAL CARD El IPPLA aprobó una ampliación en el plazo de ejecución del Proyecto para el año 2011. En este período se han realizado actividades que han permitido afianzar y profundizar en los logros alcanzados. Asimismo, se ha buscado establecer condiciones para que se constituya en la subregión una red de expertos en la temática laboral, que se denominará, al igual que el Proyecto, Red de Asesoría Laboral de Centro América y República Dominicana. Para ello, además de las actividades de capacitación, asistencia técnica y publicaciones contempladas en el plan de trabajo del proyecto, se generó un espacio de diálogo, en el cual se comparten experiencias, buenas prácticas y la actualidad nacional en materia de laboral, que estimulan el interés por impulsar, en cada uno de los países y de acuerdo con sus 12

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circunstancias particulares, la implementación de procesos o iniciativas que contribuyan a que existan unas relaciones laborales caracterizadas por la comunicación, la cooperación y la confianza entre los interlocutores, para alcanzar un funcionamiento lo más armónico posible del mercado de trabajo y una capacidad cada vez mayor para prevenir y solucionar conflictos, así como crear las conexiones entre expertos que puedan mantenerse a futuro, como un espacio de diálogo, colaboración e intercambio de información y experiencias En el caso de Costa Rica, estos espacios de diálogo o conversatorios, se realizaron con la valiosa ayuda de la Comisión de Derecho Laboral del Colegio de Abogados, teniendo lugar en las instalaciones de dicho colegio profesional, tratando los siguientes temas que hoy son ampliamente desarrollados en el presente documento: t
Conversatorio # 1: Convenio 156 -Convenio sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares (Jueves 28 de julio) t
Conversatorio # 2: Ley Nº 7476- Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia (Jueves 25 de agosto) t
Conversatorio # 3: La responsabilidad social en el ámbito laboral (Jueves 20 de octubre) Finalmente, el Proyecto REAL CARD agradece profundamente a la Comisión de Derecho Laboral del Colegio de Abogados y la Dirección de Asuntos Jurídicos del MTSS, por todo el apoyo, interés y dedicación que permitieron cumplir con creses el componente del Proyecto REAL CARD para conformar la Red de Asesoría Laboral de Centro América y República Dominicana. LICDA. CINDY SABAT HOFFMAN COORDINADORA COSTA RICA PROYECTO REAL CARD

PRESENTACIÓN PROYECTO REAL CARD

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COMISIÓN DE DERECHO LABORAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COSTA RICA La Comisión de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de Costa Rica se creó en el mes de diciembre del 2010, con la finalidad de que el Derecho del Trabajo y Seguridad Social contara con un espacio gremial de discusión, formación y capacitación en esta disciplina dirigida a los agremiados y agremiadas. Además, busca trabajar, junto con la Junta Directiva, en la consecusión y consolidación de los proyectos que, a nivel nacional e internacional, sean provechosos para el gremio y para el país. Actualmente, la Comisión de Derecho Laboral se encuentra integrada por: Lic. Marcos Amador Tenorio (quién coordina), Mag. José Joaquín Acuña Solís (abogado litigante), Mag. Nancy Alvarado Morales (Procuraduría General de la República), Mag. Fabiola Cantero Acosta (Directora Maestría Derecho de Trabajo y Seguridad Social - Universidad Estatal a Distancia), Mag. José Adrián Calderón Chacón (Sala Segunda - Corte Suprema de Justicia) Lic. German Cascante Castillo (abogado) y la Srta. Jenniffer Barboza Sandí (Secretaria).

MISIÓN La Comisión de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de Costa Rica tiene como misión, coadyuvar, junto con la Junta Directiva, a formar criterio frente a los temas laborales y de seguridad social relevantes que afronta el país, a través de la formación y capacitación de los abogados y abogadas, tanto del sector público como del privado. COMISIÓN DE DERECHO LABORAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COSTA RICA

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VISIÓN Consolidar a la rama del Derecho de Trabajo y la Seguridad Social como la especialidad transversal de la sociedad costarricense, además de proyectar, concientizar y coadyuvar en los temas relevantes de la especialidad, a través de capacitación y la formación.

OBJETIVOS: 1. Desarrollar dentro de los agremiados y agremiadas el conocimiento básico de la normativa laboral y de seguridad social, tanto en el derecho costarricense como en el derecho comparado; así como de las temáticas relevantes de esta disciplina. 2. Mantener una presencia del Colegio en los temas centrales laborales que se generen en el país.

ACTIVIDADES: 1. Del primer objetivo: t
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abogados y abogadas agremiadas, en los temas centrales de la legislación laboral y de seguridad social. 2. Del segundo objetivo t
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QSPpuestas de ley que se consulten al Colegio de Abogados, para que sean conocidos por Junta Directiva. t
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de interés nacional.

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CONVERSATORIOS

CONVERSATORIO # 1 CONVENIO 156 “SOBRE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y DE TRATO ENTRE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS: TRABAJADORES CON RESPONSABILIDADES FAMILIARES” FECHA: JUEVES 22 DE JUNIO DEL 2011 LUGAR: EDIFICIO DE AULAS, COLEGIO DE ABOGADOS DE COSTA RICA, SAN JOSÉ. Inicia el Conversatorio con las palabras de la señorita Cindy Sabat Hoffman, quien en su rol de coordinadora para Costa Rica, presenta el proyecto Red de Asesoría Laboral de Centro América y República Dominicana (REAL CARD) y a los expertos del Conversatorio: Convenio sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares.

RESUMEN DE LAS CONFERENCIAS MARÍA JOSÉ CHAMORRO La primera conferencia estuvo a cargo de la señora María José Chamorro, Especialista de Género de la Organización Internacional de Trabajo (OIT). CONVENIO 156

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La señora Chamorro inicia su exposición con el marco general sobre el Convenio 156 de la OIT y la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación. Señaló que, en la OIT, desde abril de este año 2011, se está trabajando con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Costa Rica (MTSS), el Ministerio de Bienestar Social y el Instituto Nacional de las Mujeres (INAMU), para promover el citado Convenio. Indicó la conferencista que el Convenio no es muy legalista, sino que promueve políticas públicas y surge por la necesidad sentida por los constituyentes de la OIT, de que se debía especificar más sobre el tema de responsabilidades familiares. El objetivo del citado Convenio era promover un cambio en el rol de la mujer y del hombre, en los años en que se publicó. Según su criterio, el Convenio 156 y su Recomendación 165, se adoptaron para: “Desarrollar y precisar el principio fundamental del Convenio 111, de eliminar la discriminación en el empleo y la ocupación; y Cambiar el papel tradicional de los hombres y de las mujeres en la sociedad, para llegar a una participación más equitativa de las responsabilidades familiares.” Así, el objetivo primario del Convenio 156 es crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación entre los trabajadores y las trabajadoras con responsabilidades familiares y los demás trabajadores sin responsabilidades familiares; todo mediante una aplicación progresiva, de los Estados parte en el Convenio.

APLICACIÓN DEL CONVENIO Según lo dispuesto en los artículos 1 y 2, el instrumento se aplica a los trabajadores y a las trabajadoras con responsabilidades en relación con: los hijos a su cargo y otros miembros de su familia directa, que de manera evidente necesitan su cuidado o sostén. Además, aplica a todas las ramas de la actividad económica, tanto en el sector público como en el 18

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privado, y a todas las categorías de trabajadores. Señaló la expositora que actualmente se habla de la “crisis” de los cuidadores, por ejemplo tratándose de una persona con una enfermedad crónica, caso en que sería aplicable el Convenio. Según la experta, el Convenio se aplica a los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares cuando tales responsabilidades limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella. Aclaró que las expresiones “hijos a su cargo” y “otros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sostén”, se entienden en el sentido definido en cada país. El artículo 3 del Convenio promueve políticas públicas y permite su inclusión entre los objetivos de la política nacional al “… permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñan o deseen desempeñar un empleo, ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares…” Por su parte, los artículos 4 y 5 del Convenio promueven la adopción de las siguientes medidas, mismas que deben ser compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales, sea, que en las comunidades haya infraestructura suficiente (planificación de comunidad urbana) para facilitar el cumplimiento: “- Permitir a los trabajadores el ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo; - Tener en cuenta sus necesidades en materia de condiciones de empleo, de seguridad social y de planificación de las comunidades; - Promover servicios comunitarios, públicos o privados, tales como los servicios y medios de asistencia a la infancia y de asistencia familiar.” En cuanto a condiciones de empleo: “-Organización de la jornada laboral. -Trabajo a tiempo parcial o temporal. CONVENIO 156

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-Trabajo a domicilio. -Reducir las horas extraordinarias. -Flexibilidad en los horarios de trabajo y los períodos de descanso. -Traslado de trabajadores a otra localidad, debería tener en cuenta la situación familiar.”

OTROS ASPECTOS Cuando se habla de flexibilización, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT indica que se debe respetar el espíritu del Convenio. No se trata de hacer una Ley, pero sí de que cada empresa tome medidas que permitan conciliar de la mejor manera la responsabilidad familiar y la vida familiar. En cuanto a seguridad social, la CEACR preconiza la actualización de la legislación de la seguridad social, señalando que los sistemas de seguridad social deberían tener en cuenta las diferentes situaciones que afrontan los trabajadores y las trabajadoras, para garantizar la igualdad entre hombres y mujeres en cuanto a la protección y los derechos. En lo que se refiere a los servicios y medios de asistencia a la infancia y de ayuda familiar, el Convenio promueve: “-Desarrollar una infraestructura social destinada a resolver los problemas que enfrentan los trabajadores con responsabilidades familiares en el mercado de trabajo. -Fomentar una repartición más equitativa de dichas responsabilidades.” Finalmente, se regula la adopción de otras medidas, tales como: “-Promover mediante la información y la educación una mejor comprensión por parte del público del principio de la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras y acerca de los problemas de los trabajadores con responsabilidades familiares. 20

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-Adoptar medidas en el campo de la orientación y de la formación profesionales, para que los trabajadores con responsabilidades familiares puedan integrarse y permanecer en la fuerza de trabajo, así como reintegrarse a ella. -Asegurarse que la responsabilidad familiar no constituye una causa justificada para poner fin a la relación de trabajo.” En criterio de la conferencista, el Convenio 156 es clave para promover la igualdad de género, aunque no tiene carácter de fundamental, como el Convenio 111. Por último, indica que el artículo 11 del Convenio 156 dispone que las organizaciones de empleadores y de trabajadores tendrán el derecho de participar, según modalidades adecuadas a las condiciones y a las prácticas nacionales, en la elaboración y aplicación de las medidas adoptadas para dar efecto a sus disposiciones.

KENNETH CASCANTE La segunda conferencia estuvo a cargo del señor Kenneth Cascante Mora, en representación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien expuso sobre el tema “Regulación de las Responsabilidades Familiares en Costa Rica”. Comentó el señor Cascante que su interés en el tema lo llevó a realizar su trabajo de tesis de post grado; y señaló que pudo concluir que, para su abordaje completo, debe recurrirse a estudios sociológicos, económicos y hasta psicológicos, lo que hace además que el estudio no sea lineal o rígido, sino sumamente dinámico y bajo un gran número de variantes que enriquecen la discusión. Manifestó que, en Costa Rica, el desarrollo de las medidas para la tutela de las responsabilidades familiares es limitado, abarcando apenas unos cuantos supuestos, tales como maternidad, lactancia y licencias para cuidado de enfermos en estado terminal; a diferencia de legislaciones como la española, donde incluso se ha llegado a regular el caso de trabajadoras CONVENIO 156

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que deben trasladarse a otra zona del lugar de su residencia y el trabajo por violencia doméstica, permitiéndose la reserva de puesto por cierto tiempo.

El desarrollo de medidas normativas sobre responsabilidades familiares se da en convenciones colectivas primordialmente y en los arreglos directos, en menor grado; lo cual hace que una gran cantidad de trabajadores no cuenten con posibilidades reales de atender eventos familiares mientras se encuentran laborando, dado que dichos instrumentos sólo existen donde los trabajadores están organizados; lo cual sucede en mayor medida en el sector público, ya que en el sector privado existen menos instrumentos negociados.

PROPUESTA Como todo fenómeno social, de lo cual no está exenta la realidad costarricense, el aporte jurídico en el tema de las responsabilidades familiares debe darse afrontando los cambios que la sociedad ha experimentado y que inician con la 22

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modificación de la estructura familiar tradicional. Entre tales aspectos, se debe considerar lo siguiente: “-Cambios en la estructura familiar (dos proveedores o un único proveedor). -Mayor incorporación de la mujer al mercado de trabajo. -Distribución de roles familiares tradicionales no ha variado. -Incremento de nacimientos, pero disminución en tasas de mortalidad. -Crecimiento de población adulta mayor. -Falta de medición de la población con discapacidad desde el Censo del año 2000. -Crecimiento en importancia del sector informal. -Negociación colectiva con limitado alcance y bajísimo porcentaje de sindicalización. -Poca regulación interna en las empresas. -Poca adaptabilidad de las normas del Código de Trabajo a situaciones nuevas. -Se alega rigidez de las normas sobre jornadas de trabajo. -No se considera el tema de las responsabilidades familiares dentro de los temas a negociar colectivamente. -No se considera el tema de las responsabilidades familiares en las condiciones a regular en reglamentos internos de trabajo. -Pocos supuestos de regulación (maternidad, lactancia, enfermos en estado terminal). -Supuestos no regulados en la normativa ordinaria: paternidad, flexibilidad horaria, teletrabajo, licencias con y sin goce salarial, sistema de vacaciones escalonadas. -Falta de aprobación Convenio 156 de la OIT.”

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A manera de conclusión, el señor Cascante Mora añadió que las medidas que deben tomarse inician con la necesaria ratificación del Convenio 156 de la OIT, la aprobación de reformas legislativas tendentes a reconocer la licencia de paternidad y de otros supuestos, la promoción de la negociación colectiva y que los máximos tribunales de justicia (como la Sala Segunda y la Sala Constitucional) continúen la tendencia de introducir, por la vía jurisprudencial, las normas internacionales relacionadas con la preeminencia de los derechos humanos fundamentales.

FABIOLA CANTERO La tercera conferencia estuvo a cargo de la señora Fabiola Cantero Acosta, Directora de la Maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Estatal a Distancia (UNED) y miembro de la Comisión de Derecho Laboral del Colegio de Abogados, quien desarrolló el tema “Teletrabajo como opción para los trabajadores con responsabilidades familiares en Costa Rica”.

ANTECEDENTES DEL TELETRABAJO Inicia exponiendo los antecedentes del teletrabajo, indicando que surge en la segunda mitad del siglo pasado, cuando la crisis petrolera y financiera en los Estados Unidos hizo que el señor Jack Nilles, por entonces científico de la NASA (National Aeronautics and Space Administration), investigara sobre la manera en que se podían reducir los costos de traslado de los trabajadores a sus oficinas, como una manera de contribuir a mitigar los efectos de dicha problemática. A través de esta iniciativa, alrededor de 1973, merced de la utilización de las tecnologías de información y comunicación de ese momento, se logra llevar a la realidad lo que se llamó el “commuting” (del verbo “to commute”), sea trasladar el trabajo a la casa, en lugar de ir a trabajar a otro sitio. Esa acción se convirtió, posteriormente, en el llamado “teletrabajo”, que se incrementa con el “boom” telemático de los años 80’s y 90’s. 24

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En Costa Rica, el teletrabajo llega primero al sector privado, donde en la actualidad varias empresas lo tienen como modalidad ordinaria de prestación de servicios. El Código de Trabajo no contiene normas expresas referidas al teletrabajo, lo cual es lógico si se toma en cuenta que era una realidad inexistente en 1943, cuando se promulgó. Hay quienes, sin embargo, lo asocian a los artículos 109 y siguientes, los cuales regulan el trabajo a domicilio. Pese a que estas normas hacen referencia a trabajos manuales, se ha interpretado que, en su conjunto, contienen algunos de los elementos característicos del teletrabajo, tales como la prestación laboral a distancia o la posibilidad de ausencia de supervisión inmediata, por parte del patrono. Al efecto, se ha dicho que “el teletrabajo viene a fortalecer, con nuevas técnicas, el trabajo a domicilio” (Sala Segunda, Voto Nº 200800071, 9:45 horas del 1º de febrero de 2008). En agosto del año 2008, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Ejecutivo Nº 34704-MP-MTSS: “Promoción del teletrabajo en las instituciones públicas”, con el que se buscó incrementar este tipode prestación laboral. En esa norma, se define que el teletrabajo es “toda modalidad de prestación de servicios de carácter no presencial, en virtud de la cual un funcionario público, puede desarrollar parte de su jornada laboral mediante el uso de medios telemáticos desde sus propio domicilio, u otro lugar habilitado al efecto, siempre que las necesidades y naturaleza del servicio lo permitan, y en el marco de la política de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los funcionarios públicos” (Artículo 2). Exactamente un año después, en el 2009, y con ocasión de la epidemia mundial de la denominada “influenza pandémica AH1N1”, el mismo Poder Ejecutivo emite un segundo Decreto Ejecutivo, el Nº 35434-S-MTSS, que faculta a las mujeres en estado de embarazo, tanto del sector público como del sector privado, a trasladarse a trabajar a su casa o al lugar habilitado al efecto. La anterior medida obedeció a que este tipo de población era particularmente vulnerable al virus causante de la enfermedad y estaría vigente en tanto prevaleciera el estado de gestación o la pandemia. El cese de cualesquiera CONVENIO 156

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de estas dos condiciones haría que la trabajadora debiera reintegrarse a la prestación usual de sus servicios. A partir de estas dos normas, algunas de las instituciones públicas costarricenses iniciaron los procesos de teletrabajo, no siempre siguiendo la propuesta del primer Decreto citado, si no adaptándolo a su organización, siendo que, algunas de las veces, el objetivo y el rumbo de la norma se confundieron o diluyeron en la práctica. En el Decreto Nº 34704-MP-MTSS se indica que tiene como objeto “promover y regular el teletrabajo en las instituciones del Estado, como instrumento para incrementar la productividad del funcionario, el ahorro de combustibles, la protección del medio ambiente, y favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, mediante la utilización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC)”. Sin embargo, para que el teletrabajo sea exitoso, debe haber una serie de condiciones, tomando en cuenta también que no hablamos aquí de una flexibilización horaria, ya que son dos cosas distintas. El teletrabajo no es una profesión, sino una forma de desarrollar una tarea y requiere una reorganización cultural para la eficiente aplicación de esta innovación. Se trata de la sumatoria de la prestación laboral a distancia, el uso intensivo de las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC) y elementos de seguridad social y ocupacional que garanticen el bienestar físico, psicológico y emocional del teletrabajador.

¿QUÉ ES LO QUE SE DESEA RESOLVER CON EL TELETRABAJO EN EL SECTOR PÚBLICO COSTARRICENSE? Según lo expuesto en los objetivos del Decreto Nº 34704MP-MTSS, se pretende que el teletrabajo en el sector público costarricense resuelva: “-Las limitaciones de espacio físico en las instituciones y empresas, unido al hecho de que muchas actividades no requieren la presencia física del trabajador, 26

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-Los altos costos por el pago de espacio físico que no se utiliza. -Gastos de transporte, combustible y vestimenta para trabajadores en que no se requiere su presencia física. -El incremento en el congestionamiento vial. -Contribuir a mejorar las condiciones laborales de personas con discapacidad, padres de familia que cuidan a sus hijos, o personas que atienden adultos mayores; siempre que sus actividades permitan desarrollarse por medios telemáticos.” De la exposición de los factores anteriores, se deduce que, al menos en la propuesta oficial para el sector público, no hay una prioridad de los trabajadores ni de ellos en relación con sus responsabilidades familiares. En la regulación existente este elemento queda como última en importancia, por lo que hay un desfase entre lo normado y lo que debería atenderse, según el cual el teletrabajo se estaría enfocando prioritariamente desde el factor económico, de beneficio al empleador, al espacio en sus instalaciones, etc. Este desface también se refleja en una contradicción entre la problemática a resolver y la ausencia de sistematización en las diferentes reglamentaciones que se han dado a nivel de las instituciones públicas, cada una de las cuales refleja una finalidad determinada o una ausencia de ellas. Así, existen reglamentaciones internas y autónomas, desarticuladas, sin establecimiento de prioridades claras de sus objetivos (costos, consumo energético, personal, etc.) y los sujetos regulados (en propiedad, interinos, tipos de puesto, etc.), con un claro enfoque economicista y no desde el talento humano y sus necesidades como personas. Tampoco hay un proceso de acompañamiento ni evaluación que permita tener insumos para la datación del proceso o para la toma de decisiones. Se imposibilita u obstaculiza la generación de cambios culturales, organizacionales y normativos.

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PROPUESTA En relación con lo anterior y el Convenio 156 de la OIT, se debería promover la aplicación del teletrabajo en las personas que éste regula en su artículo 1: “… los trabajadores y a las trabajadoras con responsabilidades hacia los hijos a su cargo “así como” los trabajadores y a las trabajadoras con responsabilidades respecto de otros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sostén”. Esta aplicación del teletrabajo también debería estar condicionada por los propios términos del Convenio 156, referida a la circunstancia de que esas responsabilidades “limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella…” La promoción del teletrabajo con relación a estas poblaciones específicas resultaría indispensable, no sólo por aspectos económicos sino también del Convenio 156. La misma debe ser más agresiva desde los planes piloto, pues el teletrabajo se ha puesto en práctica sobre todo por interés personal de los participantes (fundamentalmente por condiciones de maternidad) y no desde una política dirigida, consensuada o articulada, en la que debería también tomarse en cuenta el incremento de la participación en el mercado laboral de las mujeres, sus condiciones como jefas de hogar, las responsabilidades familiares y de cuido. Desde esa perspectiva es importante abrir el espacio pertinente al teletrabajo, porque al final las mujeres ya no sólo son las responsables del cuido de sus hijos, sino que el cuido de los adultos mayores también recae en ellas. Para concluir, la expositora señala que es una realidad que el teletrabajo llegó para quedarse, que ha demostrado ser positivo; que, aún si es necesario mejorar la política nacional, existe una y que la aprobación del Convenio 156 sería un buen primer paso para esa mejora. Hizo, además, un llamado de atención al sector sindical, el cual ha estado ausente en la discusión del tema.

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CONVERSATORIO 1

CONSULTAS DE LOS ASISTENTES A LA ACTIVIDAD GERMÁN CASCANTE El señor Cascante consulta a la conferecista Chamorro si es realmente una pretensión consciente de quienes promovieron la promulgación del Convenio 156 de influir y casi conformar una nueva visión de lo que es la vida familiar; lo cual le lleva a plantear también hasta dónde esto es posible. Su reflexión gira, además, sobre su aplicabilidad en países no occidentales, con una cultura tan distinta, como los musulmanes, o en la posibilidad de que muchos países ratifiquen convenios con la intención de no cumplirlos, o de aplicarlos de manera irresponsable; por contraste con los países que dan al Convenio autoridad superior a la Ley, pero no hay un convencimiento para aplicarlo. Además, el señor Cascante consulta a los conferencistas Cascante y Cantero si se podrá aplicar este Convenio 156, aunque no lo haya ratificado Costa Rica, como norma supletoria según el artículo 15 del Código de Trabajo. Lo anterior por cuanto, según su criterio personal, si lo ratificado no se aplica, cómo se podrá aplicar este Convenio, tomando en cuenta que hay una gran resistencia en algunos sectores para aplicar convenios internacionales, pues alegan que se viola la soberanía legislativa.

MARÍA ALEXANDRA BOGANTES La señora Bogantes manifestó que debe tenerse claro que este Convenio está ligado al Convenio 111 y, desde esa perspectiva, se considera que cualquier resolución debe darse integrando el artículo 15 del Código de Trabajo. Señaló que le surgen dos inquietudes: la primera en cuanto al tema de las horas extras, pues el tema de las responsabilidades familiares no es una responsabilidad individual, sino social y de la empresa; y desde esa perspectiva considera que el trabajador no debe sacrificar más horas, no se puede violar CONVENIO 156

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el derecho del descanso, pues sería más bien ir en contra del espíritu del Convenio, y desde ese punto se debería fomentar el apoyo estatal, haciendo así una relación tripartita: patrono, trabajador y Estado. Sobre el teletrabajo, manifestó estar de acuerdo, ya que es una válvula importante. Pero, advirtió que debe dársele un seguimiento fuerte, pues el Convenio debe ir enfocado al cambio real, de los roles que asumimos hombres y mujeres en cuanto a responsabilidades familiares. Consideró que está en la formación individual de cada uno, y sólo trabajando desde la perspectiva de cambio de roles se logrará una diferencia.

RODRIGO AGUILAR El señor Aguilar expresó que se interpreta que este convenio propicia la igualdad; hasta hace poco se ha puesto en implementación, pero ya tiene 30 años de existencia, tiempo en que las condiciones eran muy diferentes a las de hoy, había menos gente adulta y más población joven, y sin embargo había un criterio de familia y armonización del trabajo. Es un Convenio que no es para todas las personas, es para los que lo requieran; por ejemplo la flexibilización que se ha venido dando no tiene nada que ver con esto, con el cuido de familias, sino de aprovechamiento de las empresas. Incluso en cuanto a las jornadas, la OIT dice que es necesario armonizar la legislación con el Convenio, pues la jornada de 12 horas no es permitida con esta última normativa. Señaló que existe el Consejo Superior de Trabajo y este Convenio no se ha llevado ahí; es un asunto de diálogo bipartito y tripartito, que requiere de una gran discusión. Debe trasladarse a un debate a nivel de organizaciones sindicales y empresariales.

ADRIÁN CALDERÓN El señor Calderón manifestó que es importante el tema del teletrabajo. Expresó que considera que no ha perdido vigen30

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cia y se cuestiona hasta dónde se puede involucrar el patrono para conocer los hábitos del empleado en su hogar, sin que constituya un tipo de vigilancia.

COMENTARIOS Y RESPUESTAS MARÍA JOSÉ CHAMORRO La conferencista Chamorro expresó que el Convenio 156 no ha sido ratificado; y el interés de la actual señora Ministra de Trabajo y Seguridad Social y de la Presidenta Chinchilla es que haya un proceso de discusión amplia, a nivel nacional, sobre los contenidos del Convenio: con el sector sindical, mujeres, patronos, etc. Manifestó que cuando hablamos o miramos un país, no podemos hablar de un Convenio en aislado; para cada tema hay un Convenio. Eso es lo que han dicho los órganos de control de la OIT. El Convenio es muy amplio, y por eso cada empresa debe decidir cómo ayudar, promover o garantizar que se apliquen algunas medidas. Por ejemplo, el teletrabajo es una medida como otras muchas; pero además desde el punto de vista de género hubo un “boom” muy fuerte en Estados Unidos, pero responde a una realidad que está pidiendo que haya cambios para que la mujer se pueda involucrar al mercado de trabajo, si los hombres no se involucran, no se puede dar. En los Estados Unidos lo que pasó es que la mujer se aisló, y tiene una doble jornada, de ama de casa y de trabajadora. Los Convenios de OIT, en Costa Rica en general, vienen a dar respuesta a una realidad internacional, responden a la realidad histórica del momento. Consideró que no vienen a modificar realidades, sino que se aprueban como producto de las realidades y consensos internacionales. En el caso de nuestro país, las políticas de igualdad de género ya son una realidad que demuestra que actualmente hay el mismo número de hogares donde el hombre y la mujer trabajan; otra realidad es que los hogares donde el hombre y la mujer trabajan tienen índices de pobreza del 10% menor que en los que CONVENIO 156

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sólo trabaja el hombre. Hay entonces una discusión fuerte sobre a quién corresponde el cuido; en cuanto a los adultos mayores, también hay que empezar a invertir. Concluyó la experta que este Convenio es ambicioso, pero no viene a cambiar una realidad, sino a reforzar una política pública que sirva mejor a la realidad ya existente. También en el área legislativa, Costa Rica ha dado pasos importantes para reconocerla. Las mujeres en este país son las mejor formadas; el establecimiento de la Red Nacional de Cuido no es casual, responde a las necesidades y realidad costarricense.

KENNETH CASCANTE El señor Cascante comentó que, al realizar su tesis, un profesor cuestionó si será posible plasmar el Convenio en una ley. Indica que el Código de Trabajo tiene una rigidez que puede llevar a pensar que va en contra de esa flexibilización. Parte del cambio tendría que venir por el diálogo social y de hecho así lo establece la OIT; lo que encaja dentro del concepto del trabajo decente que se ha venido definiendo con el tiempo. En la Sala Constitucional y la Procuraduría General de la República se han generado pronunciamientos que dan contenido a ciertas situaciones propias del Convenio; por lo cual expresó que no es necesario que esté ratificado el Convenio para que, en casos concretos, distintas entidades le den forma a sus contenidos. El Código de Trabajo no puede dar una regulación por sector; y considera que no se ha dado ese diálogo en las instancias laborales. La pregunta que surge es si a los movimientos sociales les interesa este tema. Lo ideal es que cada empresa, con su realidad y condición particular, defina qué medida aplicar según su naturaleza, sin necesidad de extender una única fórmula a todos los sectores, pues cada uno presenta condiciones distintas.

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FABIOLA CANTERO La conferencista Cantero considera que las normas están al servicio de la sociedad y no al revés. El tema no es si incorporamos o no el Convenio 156 por la vía formal; pues éste responde a una realidad nacional. La Sala Constitucional es una vía para incorporarlo, aquí el punto es quién impulsa el tema ante quién, cuándo y cómo se impulsa. Considera que Código de Trabajo no es tan rígido; pues permite invocar otras las fuentes formales o informales que coadyuven a tutelar el interés superior del trabajador o de la persona menor de edad o adulta mayor, en atención a las responsabilidades familiares y a la necesidad de conciliarlas con las obligaciones laborales. Desde esa perspectiva, el teletrabajo es solo una herramienta más. En la UNED, por ejemplo, se dieron seguimientos periódicos de forma virtual y presencial, hubo procesos de acompañamiento; también se valoraron y ponderaron, a la par de los aspectos técnicos, aspectos psicológicos y físicos para definir si la persona es apta o no para el teletrabajo. Debe haber procesos de sensibilización de jefaturas, transparentes, consensuados, donde las representaciones de trabajadores tengan un rol activo. En lo que a la posición sindical respecta, originalmente en Europa fue contraria al teletrabajo; siendo que actualmente la posición es más moderada y negociadora. En Costa Rica, el sector sindical se ha pronunciado poco.

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CONVENIO 156 SOBRE TRABAJADORES CON RESPONSABILIDADES FAMILIARES DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO MAG. NANCY ALVARADO MORALES MIEMBRO COMISIÓN DE DERECHO LABORAL COLEGIO DE ABOGADOS DE COSTA RICA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

1.- ANÁLISIS DEL CONVENIO 156 SOBRE LOS TRABAJADORES CON RESPONSABILIDADES FAMILIARES El Convenio 156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que entró en vigor el 23 de junio de 1981, responde a la necesidad de complementar varios Convenios adoptados en esta materia, tales como el Convenio 111 de 1985 “Sobre la no discriminación en el empleo”, y el Convenio 100 de 1951 “Sobre igualdad de remuneración entre hombres y mujeres”, lo anterior por cuanto en esos no se hacía referencia a los trabajadores con responsabilidades familiares. De esta manera, la OIT consideró de vital importancia generar un Convenio que desarrollara esta problemática tan actual, y para ello en sus “Considerandos” propone “instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores de uno y otro sexo con responsabilidades familiares, al igual que entre éstos y los demás trabajadores”. (Caamaño E., 2004, p 4). CONVENIO 156

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En efecto, el artículo 1° define a los trabajadores con responsabilidades familiares, como “aquellos trabajadores y trabajadoras con responsabilidades hacia los hijos a su cargo y también con respecto de otros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten cuidado o sostén, cuando tales responsabilidades limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella”. Dentro de este último aspecto, se encuentran familiares directos en edad avanzada o que sufren de alguna discapacidad o enfermedad. De la definición anterior, cabe destacar lo que manifiesta Caamaño E. (2004),: en primer lugar, que el Convenio coloca en igualdad de condiciones respecto de la aplicación de las medidas especiales que contempla, tanto a hombres como a mujeres que tengan la calidad de trabajadores. En segundo lugar, constituye una innovación importante que la extensión de la responsabilidad familiar no se limita sólo a los hijos, sino que comprende también, a otros familiares directos que puedan requerir cuidado o asistencia, lo que suele involucrar a un número significativo de personas en los países en desarrollo, en los que la escasez de instancias o establecimientos que den asistencia a personas en la tercera edad, inválidas o que requieran de algún tipo especial de atención, origina que sus familiares directos, sobre todo mujeres, deban asumir su cuidado. En tercer lugar, corresponde destacar que la necesidad de protección de estos trabajadores, deviene debido a que el cargo de una responsabilidad familiar limita sus posibilidades de prepararse para la actividad económica, como de ingresar, participar y progresar en ella, lo que coloca a estos trabajadores en una situación desventajosa que amerita que se les otorgue una protección especial que les garantice la aplicación y práctica de empleo no discriminatorias (p 4). El numeral 2 del Convenio establece lo que respecta a su ámbito de aplicación del Convenio, el cual es muy amplio pues comprende “…todas las ramas de actividad económica y todas las categorías de trabajadores”, sin distinción alguna. 36

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En el artículo 3 se dispone que cada Estado miembro debe “incluir dentro de los objetivos de su política nacional el permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales”. Lo anterior pretende que se avance hacia una verdadera igualdad de oportunidades entre estos trabajadores y aquellos que no están en esta situación. Esto se procura en aras de que los Estados que ratifiquen el citado Convenio 156 incluyan, dentro de su política social, la ayuda pertinente para que estos trabajadores puedan incorporarse en el proceso productivo sin que sean objeto de discriminación por su condición, lo que no sólo ayuda en el cuidado y protección de sus familiares enfermos, en edad avanzada o sus hijos, sino a las posibilidades que le facilite el centro de trabajo de asistirlos en aquellos momentos que así lo requieran (como una cita médica, por ejemplo). Para el cumplimiento del objetivo central antes citado, los numerales 4 y 5 del Convenio 156 señala que los Estados deberán adoptar todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para: “– permitir a los trabajadores con responsabilidades familiares el ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo; –

tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las condiciones de empleo y a la seguridad social;

–

tener en cuenta las necesidades de los trabajadores con responsabilidades familiares en la planificación de las comunidades locales o regionales; y

–

desarrollar o promover servicios comunitarios, públicos o privados, tales como los servicios y medios de asistencia a la infancia y de asistencia familiar. (Caamaño E., 2004, p 5).”

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El artículo 6 propone un cambio socio-cultural por parte de los Estado con respecto a los trabajadores con responsabilidades familiares, por ese motivo pide a: “…las autoridades y organismos competentes de cada país (...) adoptar medidas apropiadas para promover mediante la información y la educación una mejor comprensión por parte del público del principio de la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras y acerca de los problemas de los trabajadores con responsabilidades familiares, así como una corriente de opinión favorable a la solución de estos problemas”. De acuerdo con lo anterior, el artículo 7 señala que: deberán tomarse medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales, incluyendo medidas en el campo de la orientación y de la formación de profesionales, para que los trabajadores con responsabilidades familiares puedan integrarse y permanecer en la fuerza de trabajo, así como reintegrarse a ella tras una ausencia debida a dichas responsabilidades”. Además, el numeral 8 pone de manifiesto que la responsabilidad familiar no debe constituir por sí misma causa justificada para poner fin a la relación de trabajo. Claro está que los trabajadores con responsabilidades no pueden ser despedidos debido a esa condición; sin embargo, también es cierto que esa situación de vulnerabilidad genera toda una problemática dentro de las empresas, debido a las actuales políticas de producción. Por tal razón se hace necesario el replanteamiento de las opciones que tienen estos trabajadores para satisfacer las necesidades de sus familiares. Finalmente, el artículo 9 del Convenio establece que sus ”disposiciones podrán aplicarse por vía legislativa, convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, decisiones judiciales, o mediante una combinación de tales medidas, o de cualquier otra forma apropiada que sea conforme a la práctica nacional y tenga en cuenta las condiciones nacionales”. Lo anterior le facilita al Estado la implementación del Convenio 156 mediante cualquiera de los instrumentos jurídicos nacionales que tiene a su disposición o bien mediante 38

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la aplicación de políticas nacionales que permitan el acceso a los mercados laborales de estos trabajadores y que además les brinde facilidades de cuido y asistencia de sus familiares, asimismo que vele por las condiciones de trabajo de aquellos trabajadores que ya están inmersos en los sistemas productivos y que tienen responsabilidades familiares. Por consiguiente, como bien lo manifiesta Caamaño E. (2004), el Convenio 156, ha establecido un marco amplio y flexible para que los Estados miembros de la OIT comiencen a diseñar políticas sociales en las que se incluya el tema y la problemática asociada a la situación económica, social y laboral de los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares, con la finalidad de que esta materia se analice y se discuta sobre la base de las circunstancias o prácticas propias de esa realidad nacional y, en último término, se diseñen y se apliquen medidas específicas conforme a ella –entre las cuales podrían incluirse propuestas de modificación a la legislación laboral, de ser ello necesario, tendentes a concretar efectivamente el derecho de estos trabajadores a participar en la vida económica y laboral con igualdad de oportunidades frente a los otros trabajadores o las demás personas que no tienen responsabilidades de carácter familiar. Además, la Recomendación 165 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, enumera una serie de medidas concretas que surgieron en el marco de la política nacional exigida por el Convenio para evitar toda discriminación adversa al respecto de todos los trabajadores con responsabilidades familiares, y para permitirles conciliar la vida laboral con la vida familiar. Estas medidas están relacionadas con la formación y el empleo, las condiciones de empleo, los servicios y medios de asistencia a la infancia y ayuda familiar, la seguridad social y la ayuda en el desempeño de las responsabilidades familiares. Esta Recomendación sustituye a la Recomendación sobre el Empleo de las Mujeres con Responsabilidades Familiares Nº 123 de 1965. (Galhardi, R. 2007, p 81). Conviene mencionar además, que el Convenio 156 ha sido ratificado por 19 Estados miembros de la OIT; sin emCONVENIO 156

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bargo, Costa Rica aún no lo ha hecho, a pesar del vehemente llamado que han hecho grupos sociales (Instituto Nacional de la Mujer INAMU, la Asociación de Gestores de Recursos Humanos y la Oficina de la OIT ubicada en Costa Rica, entre otros) a nuestro país para que el Convenio 156 sea ratificado por la Asamblea Legislativa.

2.- DISCRIMINACIÓN HACIA LOS TRABAJADORES CON RESPONSABILIDADES FAMILIARES La aplicación del Convenio 156 de la OIT es cada vez más imperiosa, por cuanto actualmente los trabajadores con responsabilidades familiares están siendo objeto de discriminación por parte de muchos de los empleadores, no sólo al momento de la contratación sino también cuando uno de estos trabajadores acude en busca de una licencia o permiso para responder a las necesidades de su familia. Por lo anterior, la doctrina ha determinado que el tradicional concepto de discriminación en el lugar de trabajo ha sufrido profundos cambios, variando sustancialmente, pues han surgido nuevas formas de discriminación, denominadas “de segunda generación”. Las nuevas manifestaciones son sutiles y más complejas que las de primera generación. La noción actual de discriminación está en crisis y las estrategias para prevenir y erradicar las emergentes están demandando un nuevo enfoque debido a su especial complejidad. (Muñoz A., 2011, p 1). En efecto, ha señalado Muñoz A. (2011) que la discriminación de los trabajadores con responsabilidades familiares pertenece a la segunda categoría y se conceptualiza como lo que se da contra trabajadores basada en las responsabilidades de cuidado de sus familiares. En ella se incluye la discriminación por embarazo, contra las madres y padres y contra los trabajadores con responsabilidades de cuidado de otros familiares (padres, madres, hermanos, abuelos). Persigue remover la “barrera maternal” o “barrera invisible” que padecen las madres y padres cuando desean ser cuidadores, análoga al “techo de cristal” para todas las mujeres. La barre40

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ra maternal” explica la hostilidad que padecen las mujeres cuando regresan al trabajo tras tener un hijo. El aspecto principal de la teoría es que los empleadores presumen que una madre, en particular una madre de un niño pequeño, tendrá más responsabilidades que otros trabajadores y las priorizará aquellas responsabilidades sobre su trabajo. Típicamente se destaca tres situaciones: cuando una mujer queda embarazada; cuando comienza a ser madre; o cuando inicia un trabajo a tiempo parcial o flexible.

A.- EL CASO DE ESPAÑA En España recientemente ha sido creada esta nueva causa de discriminación, mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 14 marzo (la basada en “circunstancias personales o familiares”, que la sitúa dentro de las discriminaciones prohibidas por el artículo 14 de la Constitución Política Española). El demandante trabajaba para el Gobierno de Castilla y León, en una residencia de educación especial. Había solicitado a su empleadora desempeñar su jornada laboral en turno de noche durante el curso 2007/2008, debido a la necesidad de atender a sus dos hijos de corta edad. El trabajador varón denunció la negativa a su petición alegando discriminación por razón de sexo. El Tribunal Constitucional señala que el empleador no debe rechazar la acomodación del empleado con una sola excepción: cuando el empleador alega que dicha acomodación supone dificultades organizativas importantes. El Tribunal Constitucional proporciona un test de razonabilidad que supone valorar el número de hijos, la edad y situación escolar, así como también la situación laboral de su compañera y los efectos potenciales que la denegación del turno de noche suponen para conciliar la vida laboral y el cuidado de sus hijos. Además es necesario ponderar si el ajuste era posible sin causar dificultades organizativas importantes. (Muñoz A., 2011, p 1). Es decir, que habiendo un derecho fundamental en juego (la nueva discriminación por circunstancias familiares), el CONVENIO 156

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Juzgado de lo Social que resolvió el caso en un primer momento y cuya sentencia quedó anulada, debió haber analizado hasta qué punto la solicitud de cambio de turno resultaba necesaria para lograr la efectiva participación del trabajador en el cuidado de sus hijos de corta edad, a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares; así como, en lo que se refiere a la empresa, cuáles habrían sido las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado hubiera ocasionado al centro de trabajo. Por ello, tal y como lo estableció el Tribunal Constitucional, es que, a partir de ahora, las solicitudes de cambio de turno para facilitar la conciliación familiar y laboral no pueden negarse sin más, sino que, a la vista de la situación familiar concreta, la empresa tendrá que razonar porqué esa solicitud, también en concreto, le plantea unas dificultades organizativas desproporcionadas. (Molina A. 2011. La citada sentencia es polémica, pero a su vez muy positiva al situar en primer plano la problemática de la efectividad de los derechos derivados del cuidado de hijos, defendidos por el padre, con la finalidad de hacer posible un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares entre mujeres y hombres. En síntesis, la nueva causa discriminatoria supone dar carta de naturaleza constitucional a situaciones derivadas de la atención a los hijos que podrían extenderse a los familiares dependientes. (elpais.com, 2011 )

B.- EL CASO DE ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA En Estados Unidos, debido a la falta de regulación en el tema, millones de trabajadores están siendo afectados por una legislación débil o casi inexistente sobre el tema de licencias con goce de salario, espacio para madres de niños lactantes, y otros, sean en cuanto a ayuda o asistencia a los trabajadores con responsabilidades familiares. Debido a lo anterior, estos trabajadores enfrentan graves repercusiones financieras, profesionales y de salud. Además, las empresas estadounidenses se pierden los beneficios de la productividad y los ahorros 42

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por la rotación de personal que generan estas rentables políticas en otros países. Así lo manifestó Human Rights Watch, en un reciente informe. El citado informe, “Failing its Families: Lack of Paid Leave and Work-Family Supports in the US” (Fallando a sus familias: La falta de licencias remuneradas y apoyos para las familias trabajadoras en EE UU), está basado en entrevistas con 64 padres de familia en todo el país. Entre otros temas, el documento destaca el impacto que tiene en la salud y las finanzas de los trabajadores estadounidenses el carecer de licencias familiares pagadas después de un nacimiento o una adopción; la reticencia de las empresas a ofrecer condiciones que faciliten la lactancia materna u horarios flexibles; y la discriminación laboral en contra de trabajadores que acaban de tener un hijo; es decir, trabajadores con responsabilidades familiares. La brevedad o inexistencia de las licencias pagadas llevaron a muchos padres a retrasar la vacunación de sus bebés y a sufrir depresiones posparto y otros problemas de salud. Muchas madres se vieron forzadas a renunciar pronto a la lactancia materna. Numerosos padres tomaron una ausencia laboral sin sueldo, se endeudaron y algunos incluso tuvieron que solicitar asistencia pública. Asimismo, de acuerdo con Human Rights Watch, la Ley federal de licencias médicas y familiares (FMLA), los trabajadores de EEUU con niños recién nacidos o familiares con enfermedades graves pueden solicitar una ausencia laboral sin sueldo con protección del empleo. Sin embargo, en la práctica, esta ley sólo cubre a la mitad de la fuerza laboral. Según la Oficina de Estadísticas Laborales del Departamento del Trabajo de EEUU, sólo el 11% de los trabajadores civiles (y un 3% de los trabajadores de más bajos ingresos) recibe prestaciones de licencia familiar pagada. Aproximadamente dos tercios de los trabajadores civiles disfrutan de algún tipo de licencia médica remunerada, en comparación a sólo una quinta parte de los trabajadores de bajos ingresos. Varios estudios han encontrado que el número de empresas que ofrecen voluntariamente licencias familiares pagadas está en declive. CONVENIO 156

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Además de carecer de leyes sobre licencia familiar pagada en la mayoría de los estados, la legislación estadounidense es débil en otras áreas importantes para las familias trabajadoras, concluyó Human Rights Watch. Las leyes federales prevén algún tipo de apoyo para las madres lactantes, pero excluye a muchos otros trabajadores con responsabilidades familiares. Prácticamente no hay protección para los trabajadores en busca de horarios flexibles y muy poca protección contra la discriminación en el trabajo para todos estos trabajadores con responsabilidades del cuidado de la familia. (hrw.org, 2011) El caso de Estados Unidos llama a atención por cuanto es uno de los mayores empleadores a nivel mundial, y es evidente que se ha quedado rezagado en cuanto a la protección de su fuerza laboral, especialmente aquella con responsabilidades familiares. Además de las carencias antes expuestas, tampoco ha ratificado tratados y convenios internacionales que promueven la igualdad y las condiciones de empleo dignas para los trabajadores con responsabilidades familiares; entre estos documentos se encuentra la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), y el Convenio 156 de la OIT, con su respectiva Recomendación.

3.- TRABAJADORES CON RESPONSABILIDADES FAMILIARES EN COSTA RICA Recientemente la OIT, presentó en nuestro país el estudio “Trabajo decente y corresponsabilidad social en el cuido: Retos hacia la igualdad”. Dicho estudio analiza en profundidad la legislación nacional, las políticas públicas así como las experiencias más recientes que contribuyen a facilitar la conciliación de las responsabilidades familiares con las laborales, con el fin de combatir la discriminación y promover la igualdad entre hombres y mujeres trabajadoras. (costaricahoy.info, 2011) El citado estudio destaca que las nuevas formas en las actualmente se conforman las familias requieren de un aumento 44

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significativo en la demanda de cuido de familiares, pues en la familia tradicional, en la que el hombre era el proveedor y la mujer ama de casa, ha perdido terreno frente a otras modalidades de familia, como por ejemplo las biparentales en la que ambos padres trabajan, u hogares monoparentales en donde la jefe de hogar es la mujer. (p 3). Asimismo, el estudio muestra los importantes avances normativos que Costa Rica ha dado en aras de mejor las condiciones de los trabajadores con responsabilidades familiares, sin embargo, no se ha logrado incluir a todos los sectores involucrados, ello porque las políticas nacionales se han centrado en la atención de las necesidades de la población infantil, creando programas tales Centros de Educación y Nutrición-Centros Infantiles de Nutrición y Atención Integral (CEN-CINAI) y los Programas de Hogares Comunitarios que ofrecen la posibilidad a muchas mujeres de incorporarse en la actividad productiva mientras sus hijos reciben toda la atención necesaria en estos lugares. Sin embargo, se tienen grandes vacíos normativos para la atención y cuido de las personas adultas mayores y con discapacidad, lo anterior por cuanto no existen programas específicos para atender a dicha población. Debemos llamar la atención en este aspecto, por cuanto la población de nacional adulta mayor está cada vez en aumento, y sus necesidades mayores, (atención médica especializada, grupos de apoyo a ellos y sus familiares, fortalecimiento de infraestructura adecuada, creación de programas educativos, etc.). Debido a lo anterior, se dice que es necesario aspirar a la consolidación de un sistema en el cual todos los trabajadores con responsabilidades familiares cuenten con opciones reales de cuido, y eso requiere revisar las acciones nacionales hasta ahora realizadas, y dar un cambio en de dirección de las políticas sociales actuales, y su debate profundo. Por consiguiente, este es el momento de tomar las riendas sobre esta problemática, a luz de la reciente Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil.

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Dentro de las acciones reales que se han desarrollado principalmente por parte del sector empresarial, que alberga a la mayoría de la fuerza productiva de nuestro país; de manera incipiente se destacan las siguientes medidas: “- Flexibilidad de horarios y vacaciones. -

Licencias por emergencia familiar (enfermedad o muerte)

-

Permisos de maternidad/paternidad por parto, adopción o lactancia.

-

Jornadas de capacitación dentro de la jornada laboral.

-

Préstamos para las necesidades o emergencias familiares.

-

Permisos dos veces al año para asistir a actos escolares de los hijos.

-

Establecer días extra de vacaciones como premio o incentivo.

-

Prohibir el examen de embarazo.

-

No indagar sobre el estado matrimonial o el número de hijos en el proceso de selección de personal.

En relación con lo anterior, vale traer a colación el Dictamen Nº C- 166-2006 de la Procuraduría General de la República, en el que se consultó, “…la procedencia o no de otorgar permisos retribuidos a los servidores y empleados del Archivo Nacional con el propósito de que acompañen a sus hijos menores de edad a consulta médica”. Ello por cuanto, en el sector público también se han estado haciendo esfuerzos para que los funcionarios puedan conciliar la vida familiar con la profesional, ello dentro del marco del principio de legalidad. En dicho dictamen se realizó un extenso razonamiento y análisis sobre los permisos y licencias como derecho laboral de los trabajadores; sobre derecho fundamental a la conciliación de la vida laboral-profesional y el de la vida familiar en el contexto internacional y finalmente, desarrolló la situación de Costa Rica frente a los permisos laborales remunerados 46

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para que los trabajadores acompañen a los hijos a consulta médica. El dictamen de cita determinó que la concesión de permisos laborales retribuidos para que los servidores y empleados públicos puedan acompañar a sus hijos menores de edad o discapacitados a consulta médica durante la jornada laboral, en los casos en que las circunstancias les impidan hacerlo al margen de ésta, es jurídicamente plausible, válida y legítima, no sólo porque la misma se desarrolla en un claro y legítimo ámbito de discrecionalidad administrativa, sino especialmente por estar adecuada a la evolución de la realidad social y jurídica imperante, y por ser conforme con el derecho de la Constitución y con el Derecho Internacional. (Dictamen N° C-166-2006). Asimismo, dicho dictamen estableció que “en el tanto dichos permisos se concretizan en actos administrativos concretos y singulares, no está por demás indicar que dichos actos se encuentran autorizados al menos en cuanto a su motivo y contenido en las normas jurídicas aludidas en el presente estudio, y por ende, son además de legítimos, plenamente válidos (arts. 11.2, 128, 129, 130, 132, 133 y 134 de la Ley General de la Administración Pública)”. Por lo anterior, y debido a la insuficiencia de la normativa reglamentaria vigente, estimó dicho Órgano Superior Consultivo que “…la Administración, en su condición de patrono o empleador, deberá establecer regulaciones y controles necesarios que juzgue convenientes para otorgar y fiscalizar la concesión de tales permisos parentales”. Finalmente concluyó la Procuraduría que el actual “…régimen estatutario está obsoleto en la materia, y que es atribución del Director General de Servicio Civil, recomendar al Poder Ejecutivo, las reformas reglamentarias, que la experiencia y la técnica aconsejan, del régimen de mérito (artículo 4, inciso h) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil)”, por esa razón se sugirió tramitar lo pertinente para ajustar los permisos parentales a la realidad social y jurídica de nuestros tiempos, y actualizar así nuestra normativa estatutaria. Recuérdese que el estatuto funcionarial no es un ordenamiento cerrado e impermeable al CONVENIO 156

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derecho del trabajo y que el régimen de los derechos de los servidores y empleados públicos no es estático, sino variable por esencia. También, en el mismo sentido del anterior dictamen, se han analizado por la Procuraduría General las siguientes opiniones jurídicas: OJ-014-2008 de 10 de marzo de 2008, OJ10-2008 de 11 de febrero de 2008, OJ-109-2009 de 2 de octubre de 2009, y el dictamen C-286-2008 de 18 de agosto de 2008. Con esos criterios se analizan las licencias de paternidad (proyectos de ley) y licencias remuneradas en caso de fallecimiento de un familiar. No menos importante, dentro de las medidas que se han adoptado tanto el sector privado como en el sector público para apoyar a los trabajadores con responsabilidades familiares, es la implementación del teletrabajo.

Este es definido por el gobierno de la República como

“…toda modalidad de prestación de servicios de carác-

ter no presencial, en virtud de la cual un funcionario público puede desarrollar parte de su jornada laboral mediante el uso de medios telemáticos desde sus propio domicilio, u otro lugar habilitado al efecto, siempre que las necesidades y naturaleza del servicio lo permitan, en el marco de la política de conciliación de la vida personal, familiar y laboral”. (gobiernofacil.go.cr, 2011) En efecto, el teletrabajo es una modalidad de trabajo en la que no se requiere que el trabajador se traslade a la oficina o empresa, sino que las labores se realizan en otro lugar (que por lo general es la casa del teletrabajador u otro lugar destinado para el efecto), y que tiene como requisito indispensable y primordial la utilización de nuevas tecnologías de la información, para mantenerse en contacto con el centro de trabajo. Dentro muchas ventajas que tiene la implementación del teletrabajo en los centros de trabajo para los trabajadores podemos enumerar las siguientes:

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“- Mayor disponibilidad y aprovechamiento del tiempo. -

No tiene necesidad de traslados, que implican gastos de dinero y tiempo.

-

Menor gasto en vestimenta.

-

Aumenta su eficiencia porque ejecuta tareas según un objetivo.

-

Permite trabajar a embarazadas y madres con bebés que no pueden salir de su casa.

-

Permite trabajar a las personas discapacitados que no pueden desplazarse.

-

Otorga gran flexibilidad de horario.

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Reduce el stress.

-

Permite trabajar para empresas del exterior o de otras localidades sin desplazarse. (Durante M., 2003).”

Además, facilita el desarrollo del trabajo para los trabajadores con responsabilidades familiares, armonizando así la vida laboral y la familiar, tal y como lo establece el artículo 1°del Decreto Nº 34704 “Sobre la promoción del Teletrabajo en las Instituciones Públicas”. Dentro de las expectativas que tuvo el Estado al implementar esta modalidad de trabajo estaba el ahorro de combustible, maximizar el uso del espacio físico en las instituciones, ahorro en el gasto eléctrico, mejorar la calidad de los funcionarios al armonizar el trabajo con el hogar. Sin embargo, cada institución a lo interno establecería cuáles serán sus objetivos y daría mayor prioridad a los que estimara necesarios. Indiscutiblemente, el teletrabajo permite que se desarrolle de manera contundente uno de los objetivos del Convenio 156, como lo es tener en cuenta las necesidades de los trabajadores con responsabilidades familiares con respecto a su empleo. La ratificación del Convenio 156 por Costa Rica se vuelve también urgente.

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4.- CONSIDERACIONES FINALES En conclusión consideramos indispensable reiterar la necesidad de armonizar la vida laboral con la vida familiar de los trabajadores, especialmente de aquellos con responsabilidades familiares. Se requiere reforzar sus oportunidades de empleo y la implementación de medidas legales que eviten la discriminación por su condición, así como programas y acciones nacionales concretas tendentes a velar por las necesidades de este sector de la población. Como bien lo afirma Juan Pablo II (1981), “…familia y trabajo, tan estrechamente interdependientes en la experiencia de la gran mayoría de las personas, requieren una consideración más conforme a la realidad, una atención que las abarque conjuntamente, sin las limitaciones de una concepción privatista de la familia y economicista del trabajo”. Por tal razón afirma que “es necesario para ello que las empresas, las organizaciones profesionales, los sindicatos y el Estado se hagan promotores de políticas laborales que no perjudiquen, sino favorezcan el núcleo familiar desde el punto de vista ocupacional”. De manera tal que las medidas que deberán adoptarse por parte del Estado costarricense, para avanzar en la conciliación del trabajo y los trabajadores con responsabilidades familiares tienen que pasar necesariamente por la concertación de los distintos grupos sociales, organizaciones de trabajadores (sindicatos) y patronos, para que sean ellos los principales actores, quienes formulen la agenda que permita el cambio. Lo anterior, evidentemente redunda en la necesaria ratificación por parte de Costa Rica, del Convenio 156. En definitiva, para lograr una verdadera armonización de la vida familiar con el trabajo, es preciso que toda la sociedad se involucre para este sea considerado como un tema país, por cuanto va a dictar el norte y el proyecto de sociedad que pretende construirse. Por esa razón Costa Rica que se ha caracterizado por ser un Estado Social de Derecho, deberá adaptar sus políticas económicas y de producción para que la justicia social, la solidaridad, principios básicos que han 50

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sido característicos en nuestra sociedad, no queden en meros conceptos vacíos que cedan ante las presiones de grupos económicos que abogan por su eliminación para aumentar la productividad de sus empresas.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Caamaño E. (2004). Conciliación de trabajo y vida familiar. Un análisis desde la perspectiva del derecho del trabajo chileno. Valdivia, XVI. Convenio N° 156 Sobre los trabajadores con responsabilidades familiares (1981). Decreto Ejecutivo N° 34704 Sobre la promoción del Teletrabajo en las Instituciones Públicas (2008). Durante, M. (2003) El teletrabajo. Nuevas formas de trabajo a través de la telemática. San José: Editorial Investigaciones Jurídicas. EE UU: La ausencia de licencias remuneradas perjudica a trabajadores y niños (2011, 23 de febrero), [en línea]. Human Rights Watch. Disponible en: http:// www.hrw.org/news/2011/02/23/ee-uu-la-ausenciade-licencias-remuneradas-perjudica-trabajadores-yni-os Escudero R. (2011, 14 de abril). Equilibrio entre mujeres y hombres. El país digital [en línea]. Disponible en: http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Equilibrio/ mujeres/hombres/elpepusoc/20110414elpepisoc_3/ Tes [2011, 20 de octubre]. Galhardi, R. (2007). Conciliación entre la Vida familiar y la Vida laboral. Latinoamericana de Derecho Social, 4. Juan Pablo II (1981) Carta encíclica. Laborem exercens. En Compendio de la doctrina social de la Iglesia (2006). Bogotá: San Pablo. Molina A. (2011). El Tribunal Constitucional y la conciliación familiar. Sobre la elección de turno de trabajo por cuidado de hijos y el acceso al recurso de CONVENIO 156

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CONVERSATORIO 1

COMISIÓN DE DERECHO LABORAL

De izquierda a derecha: Lic. Marcos Amador Tenorio (Coordinador), Mag. José Joaquín Acuña Solís, Lic. German Cascante Castillo, Mag. José Adrián Calderón Chacón, Mag. Nancy Alvarado Morales, Mag. Fabiola Cantero Acosta. LÁMINA

I

CONVERSATORIO # 1 CONVENIO SOBRE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y DE TRATO ENTRE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS: TRABAJADORES CON RESPONSABILIDADES FAMILIARES

La señora Éricka Hernández Sandoval, Presidente del Colegio de Abogados de Costa Rica, inaugura el ciclo de “Conversatorios de Derecho Laboral”.

El señor Marcos Amador Tenorio, Coordinador de la Comisión de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de Costa Rica, hace la introducción a la actividad. II

LÁMINA

Expertos de la Mesa Principal, de izquierda a derecha, señores María José Chamorro (OIT), Kenneth Cascante (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), Fabiola Cantero (Comisión de Derecho Laboral).

CONVERSATORIO # 2 ALGUNAS CONSIDERACIONES RESPECTO AL ACOSO SEXUAL EN EL EMPLEO

Temática del Conversatorio. LÁMINA

III

Expertos de la Mesa Principal, de izquierda a derecha, señores Marcos Amador (Comisión de Derecho Laboral), Eric Briones (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), Rocío Chaves (Instituto de Estudios de Género – Universidad Estatal a Distancia), Cindy Sabat (Proyecto Red de Asesoría Laboral de Centro América y República Dominicana (REAL CARD).

Auditorio del Colegio de Abogados de Costa Rica, Sede de la actividad. IV

LÁMINA

CONVERSATORIO # 3 LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO LABORAL

Expertos de la Mesa Principal, de izquierda a derecha, señores Marcos Amador (Comisión de Derecho Laboral), Olga Sauma UribeDirectora de Desarrollo Empresarial de la Asociación Empresarial para el Desarrollo (AED), José Joaquín Acuña (Comisión de Derecho Laboral), Andrés Romero Rodríguez Asesor Despacho Ministra, MTSS -Programa EMPLEATE, Cindy Sabat (Proyecto Red de Asesoría Laboral de Centro América y República Dominicana (REAL CARD).

Participación de la Licda. Olga Sauma Uribe-Directora de Desarrollo Empresarial de la Asociación Empresarial para el Desarrollo (AED) LÁMINA

V

Clausura del ciclo de “Conversatorios de Derecho Laboral”, por parte del señor Viceministro de Área Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, señor Eugenio Solano Calderón.

VI

LÁMINA

CONVERSATORIO # 2 LEY Nº 7476- LEY CONTRA HOSTIGAMIENTO O ACOSO SEXUAL EN EL EMPLEO Y LA DOCENCIA COMPILACIÓN: MARCOS AMADOR CINDY SABAT FECHA: JUEVES 25 DE AGOSTO DEL 2011. LUGAR: AUDITORIO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COSTA RICA, SAN JOSÉ. Inicia el Conversatorio con las palabras de la señorita Cindy Sabat Hoffman, quien en su rol de Coordinadora para Costa Rica, presenta el proyecto Red de Asesoría Laboral de Centro América y República Dominicana (REAL CARD) y a los expertos del Conversatorio N.2 : Ley Nº 7476- Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia.

RESUMEN DE LAS CONFERENCIAS ROCÍO CHÁVES La primera conferencia estuvo a cargo de la señora Rocío Chávez Jiménez, Directora del Instituto de Género de la Universidad Estatal a Distancia (UNED).

HOSTIGAMIENTO SEXUAL La señora Chávez Jiménez inició señalando que el hostigamiento sexual es un comportamiento inaceptable, puesto que LEY Nº 7476

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viola los derechos humanos fundamentales de las personas. Así, es toda conducta sexual indeseada por quien la recibe, perjudicándola en: “-El trabajo o en el estudio: alteración de derechos laborales, perdida de curso, etc. -El desempeño y cumplimiento laboral o educativo: baja eficiencia, desmotivación, etc. -El estado de bienestar personal: sentimientos de depresión, aislamiento, humillación, miedo, soledad, etc.” El hostigamiento sexual emplea palabras con contenido sexual, que resulten hostiles, humillantes u ofensivas para quien las recibe: chistes obscenos que disgustan, comentarios o sugerencias de tipo sexual, insinuaciones sexuales, invitaciones insistentes a salir, propuestas sexuales, miradas insistentes, sugestivas o insultantes a distintas partes del cuerpo, así como silbidos, sonidos o gestos de naturaleza sexual. Todos estos comportamientos tienden a exigir a una persona una conducta sexual que implique un trato preferencial en el trabajo o en el estudio; amenazas directas o indirectas de daños o castigos, en el empleo o en el estudio si se rechaza la propuesta y chantaje para forzar el consentimiento y que sea condición para el empleo o el estudio. Existe también hostigamiento sexual cuando se dan acercamientos físicos no deseados, ofensivos para quien los recibe: gestos obscenos, manoseos, roces corporales, besos, apretones, pellizcos, otras agresiones sexuales o abrazos o caricias sin haberlo pedido o en contra de su voluntad.

GÉNERO El género ha sido una categoría de análisis desarrollada con la intención de teorizar la construcción social y simbólica de la diferencia sexual. Los concepto de “diferencia” y “desigualdad” no son lo mismo. Así, las diferencias por sí solas no producen desigualdad. La desigualdad se establece cuando el grupo social le asigna un valor a la diferencia (división sexual del Trabajo). Las desigualdades impiden el mismo acceso de mujeres y hombres a oportunidades y recursos y 54

CONVERSATORIO 2

resultan en una distribución no equitativa del poder (socialización, identidad, roles y límites). Sobre este tema, por ejemplo tenemos que el salario más bajo reconocido en Costa Rica es el de las trabajadoras domésticas. Es un símbolo reconocido, una desvaloración y se convierte en una desigualdad de género.

MASCULINIDAD HEGEMÓNICA Y PODER Michael Kaufman (1997) expresa que: “Mucho de lo que nosotros asociamos con la masculinidad gira sobre la capacidad del hombre para ejercer poder y control”. Esto es así a al punto de que “poder” es el término clave a la hora de referirse a la masculinidad hegemónica, “y se equipara el hecho de ser hombre con tener algún tipo de poder”. Este poder se ejerce sobre las mujeres, los niños y las niñas, otros hombres, la naturaleza, el cuerpo de las mujeres, el estudiantado, las secretarias, jefe de hogar. (WEM, 2007).

HOSTIGAMIENTO SEXUAL COMO RELACIÓN DE PODER LEGITIMADA E INVISIBILIZADA El patriarcado es la organización social en la cual las relaciones se basan primordialmente en el dominio de los hombres sobre las mujeres, por su sistema jerarquizado de poder. El patriarca es dueño de la tierra y de todos los bienes. En este momento aparece la familia patriarcal. La palabra familia viene de la palabra “famulus”, que quiere decir “conjunto de bienes que pertenecen al patriarca”. El patriarcado, como ideología que legitima e invisibiliza, hace parecer como natural y cotidiana, la violencia contra las mujeres y el control sobre su cuerpo. De esta forma, la violencia sexual se constituye en la forma más invisibilizada y legitimada de violencia de género, en la que la desresponsabilización y la revictimización son estrategias. Por ejemplo, las expresiones verbales: “Mírela cómo se viste… Ella me provocó…Se visten para provocar y después alegan de por qué las violan…Yo estaba tomado y/o drogado… (donde también se juega con el eventual estado de inimputabilidad LEY Nº 7476

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del agresor). Se me metió el diablo…La carne es débil…Tenía mucho tiempo de no tener sexo…Si dice que “NO” es que es un “SI”…Debería sentirse halagada, es una malagradecida… un hombre “penetra” en el mercado y la mujer “se introduce”…”, etc. Incluso hay distintos autores en los que se denota esta relación de poder ya legitimizada e invisibilizada, así como la cantidad de simbolismos hasta en lo sexual. Son situaciones de poder, por ejemplo en el modo de hablar o decir: “La obscenidad del sexo femenino es la de cualquier cosa abierta: es un llamado a ser, como por otra parte todos los agujeros; en sí la mujer apetece una carne extraña que debe llenarla plenamente por penetración y dilución. Y, a la inversa, la mujer siente su condición como un llamado, precisamente porque ella está “agujereada” (Sartre, citado por Bourdieu, 1980).”

“MACHISMO PURO Y DURO Y MICROMACHISMOS” Se basan ambos en una creencia masculina procedente del modelo de masculinidad tradicional con el que se socializa a los varones. Esta creencia es la que supone que los varones tienen mayor valor que las mujeres, dando por sentado que ellas deben estar disponibles y al servicio de los propios deseos, placeres y razones. Y desde esa posición y para asegurarla, es lícito utilizar diversos procedimientos “grandes” o “pequeños” de control, imposición y boicot a la autonomía femenina” (Bonino, 2001)

RETOS DE LA NUEVA LEGISLACIÓN “Ahora que los “grandes” machismos y dominaciones masculinas se aceptan cada vez menos, probablemente sean las armas, trucos, tretas y trampas más frecuentes que los varones utilizan actualmente parra obstaculizar la rebeldía femenina al rol social asignado y encasillarlas en él. Son los “pequeños” machismos que pese a 56

CONVERSATORIO 2

ellos, producen poderosos efectos en las mujeres” (Bonino, 2001).

1.¿RECONOCEN O VISUALIZAN ALGUNOS? Quienes han estudiado los mecanismo que usan quienes tienen poder sobre las demás personas, nos han enseñado que uno de los más importantes para mantenerse en él y seguir imponiendo, es opacar, ocultar, hacer un pacto de silencio entre poderosos y guardar en secreto los modos en que retienen ese poder, con todo lo que lo acompaña (prestigio, superioridad en las escala social, éxito, etc.) (Bonino, 2001) (Aumenta la confusión).

2.¿SERÁN USTEDES PARTE DE ESTE “CONTRATO O PACTO SEXUAL”? Se puede afirmar incluso que las mujeres que tienen poder también son parte de este pacto social o contrato sexual.

MARCADORES DE VIRILIDAD A los hombres se les transmiten los siguientes mensajes: “siempre debemos estar listos para una aventura sexual. Entre más relaciones sexuales tengamos, más hombres somos. En esas relaciones sexuales no hay que involucrarse, es sexo sin afecto. Relaciones sexuales con muchas personas: “donde pone el ojo pone la bala” (WEM, 2007).

LOS ARQUETIPOS DE LA MASCULINIDAD Si por unos segundos cerramos nuestros ojos y pensamos en un hombre que consideramos muy viril, probablemente las imágenes que visualizaríamos serían las de un hombre vistiendo de una determinada manera, presentando determinadas conductas y con una apariencia definida. Pues bien, esas imágenes son también creaciones de la cultura y reciben un nombre. Karl Jung, psicoanalista suizo, les puso el nombre de arquetipos. (WEM, 2007) LEY Nº 7476

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Dentro de todo este contexto, debe señalarse que, en Costa Rica, la ideología sin duda es patriarcal y en muchas ocasiones está compartida con la mujer, por lo que es muy importante tener un posicionamiento ético y moral en nuestros lugares de trabajo.

ERICK BRIONES La segunda conferencia estuvo a cargo del señor Eric Briones Briones, Jefe de la Dirección Nacional de Inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. El señor Briones Briones comenta la Ley N.7676 y su reforma, la Ley 8805, haciendo énfasis en que se debe abordar el acoso no solo desde un punto de vista legal, sino también psicológico y sociológico. Comenta el Voto 454-2011 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, sentencia que recién se da a conocer, y que es muy relevante, pues se despide a un trabajador por su conducta abusiva con una mujer en una relación precontractual, en la etapa de la entrevista para un puesto de trabajo. En esa resolución, se hace alusión a la existencia de la relación de poder, aunque no hubiera relación laboral, poder que se da con ocasión del acceso a un puesto de trabajo. Valga agregar que debe tomarse en cuenta que el funcionario público debe dar servicios no personalizados y, en esa ocasión, no estaba valorando la escogencia como debe, es decir en atención al “interés público”. Indica la sentencia en mención que: “Al recurrente se le imputó una falta relativa al acoso contraria a la ley, en relación con la joven K.A.P., quien fue entrevistada por el actor para determinar si cumplía o no con los requisitos para optar por un puesto de trabajo dentro de la institución demandada…la Ley n° 7499, del 2 de mayo de 1995, ratificó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención “Belém do Pará”), la cual señala que se debe entender como violencia contra la mujer “… cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, 58

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sexual, psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (artículo 1) (énfasis agregado). En ese instrumento se entiende que la violencia contra la mujer incluye, entre otras, la que tenga lugar en la comunidad, comprendiendo el acoso sexual en el lugar de trabajo (inciso b) del artículo 2). Así se sienta como principio fundamental que la mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado (artículo 3), lo cual comprende su derecho a ser libre de toda forma de discriminación (inciso a) del artículo 6). Para resolver con acierto la litis, se debe enfatizar que en dicha Convención, se destaca el derecho de la mujer a que se respete su integridad psíquica y moral así como la dignidad inherente a su persona (incisos b) y e) del numeral 4). La Ley de Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia n° 7476, del 3 de febrero de 1995, vino a desarrollar esa normativa, con el fin de garantizarle a la mujer, precisamente, el disfrute de los derechos en ella reconocidos y que como todo ser humano indudablemente merece…” Finaliza el Voto citado indicando que: “…VII. No se dan en este caso los supuestos que la doctrina y la jurisprudencia han establecido para la aplicación del principio in dubio pro operario. Por esa razón, no se puede acceder a lo pedido por el recurrente. En efecto, en este proceso han quedado debidamente acreditados los hechos relacionados con el acoso sexual que, por sí solos sirven para fundamentar el despido sin responsabilidad para la institución empleadora. De manera que, en los juzgadores no se ha presentado el estado de duda razonable que, en mérito de esa regla permite resolver a favor del trabajador. Consecuentemente, no es atendible la objeción al fallo recurrido, en cuanto invoca la desaplicación de esa regla comprendida dentro del principio protector…VIII.- Corolario de lo expuesto no encuentra la Sala motivo alguno para apartarse del fallo del tribunal, el cual debe confirmarse en cuanto a lo que fue objeto de recurso …” LEY Nº 7476

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CONSECUENCIAS DEL ACOSO SEXUAL EN EL TRABAJO PARA EL AFECTADO -Pérdida del trabajo -Traslado de posición -Coerción para renuncia a su trabajo -Problemas de estrés y psicológicos.

¿QUÉ HACER ANTE LA PRESENCIA DE UN ACOSO SEXUAL? La denuncia es la herramienta para detener el abuso de poder, tanto en la vía judicial como en la administrativa. La Ley Nº 7476 introduce una reforma a la Ley Nº 8805, añadiéndole un nuevo capítulo, de forma tal que ahora no se toma en cuenta los antecedentes sexuales y debe guardarse confidencialidad de los nombres de las partes. A su vez, se indica que los centros laborales privados deberán contar con un reglamento interno con el fin de conformar las comisiones investigadoras, lo cual no se ha cumplido en la actualidad al 100%. Otro cambio es que ya no sólo hay ayuda de carácter jurídico, sino también intervienen otras partes, como la familia. A su vez, se incluyen sanciones para las personas electas popularmente. La reforma de la que se habla, literalmente dice: CAPÍTULO VEL PROCEDIMIENTO EN EL LUGAR DE TRABAJO” Artículo 18.- Principios que informan el procedimiento: Informan el procedimiento de hostigamiento sexual los principios generales del debido proceso, la proporcionalidad y la libertad probatoria, así como los específicos, entendidos como la confidencialidad, que implica el deber de las instancias, las personas representantes, las personas que comparecen como testigas y testigos y las partes que intervienen en la investigación y en la resolución, de no dar a conocer la identidad de las per60

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sonas denunciantes ni la de la persona denunciada y, el principio pro víctima, el cual implica que, en caso de duda, se interpretará en favor de la víctima. Artículo 19.- Recepción de la denuncia: La máxima autoridad de la instancia pública o privada definirá el organismo responsable de recibir la denuncia. Una vez asignada la denuncia, dicha autoridad deberá proceder de conformidad, sin recurrir a la ratificación de la denuncia, ni a la investigación preliminar de los hechos. Artículo 20.- Integración de la Comisión Investigadora: En atención al inciso 2 del artículo 5 de la presente ley el conocimiento de las denuncias y su respectivo trámite será realizado por medio de comisiones investigadoras, las mismas serán integradas, preferiblemente, por tres personas, en las que estén representados ambos sexos, con conocimientos en materia de hostigamiento sexual y régimen disciplinario. Cuando en una empresa o lugar de trabajo o de estudio privado no existan condiciones para realizar la investigación o por razones de la reducida cantidad de personal o porque la persona denunciada tiene el estatus de superior jerárquico, la persona denunciante podrá recurrir al Ministerio de Trabajo o directamente a la vía judicial. Cuando en atención al lugar de trabajo o de estudio sea una institución o un ente público y la persona denunciada sea un funcionario o empleado público se seguirá el procedimiento establecido en esta Ley, su reglamento y supletoriamente por la Ley General de la Administración Pública y sus reformas. En todo caso la persona denunciante podrá recurrir al Ministerio de Trabajo o directamente a la vía judicial. Los centros laborales privados deberán contar con un reglamento interno con el fin de conformar las comisiones investigadoras, su duración, procedimientos y demás razones del debido proceso, instrumento que ha de ser reconocido y fiscalizado por el Ministerio de Trabajo.” LEY Nº 7476

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Artículo 21.- Las partes: La persona denunciante y la persona denunciada se consideran partes del procedimiento. Artículo 22.- Las pruebas: Las pruebas serán valoradas de conformidad con las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia; ante la ausencia de prueba directa se deberá valorar la prueba indiciaria y todas las otras fuentes del derecho común, atendiendo los principios especiales que rigen en materia de hostigamiento sexual. En caso de duda se estará a lo que más beneficie a la persona hostigada, con la prohibición expresa de considerar los antecedentes de la persona denunciante, particularmente en lo relativo al ejercicio de su sexualidad.” Artículo 23.- Asesoramiento jurídico y apoyo emocional: En los procedimientos que contempla esta ley, las partes podrán hacerse representar por patrocinio letrado. También podrán hacerse acompañar del apoyo emocional o psicológico de su confianza en las diversas fases del procedimiento.” Artículo 24.- Medidas cautelares: La Comisión Investigadora, previa solicitud de parte y mediante resolución fundada podrá solicitar al jerarca o patrono competente, ordenar cautelarmente: a) Que el presunto hostigador, se abstenga de perturbar al denunciante. b) Que el presunto hostigador se abstenga de interferir en el uso y disfrute de los instrumentos de trabajo de la persona hostigada. c) La reubicación laboral. d) La permuta del cargo. e) Excepcionalmente la separación temporal del cargo con goce de salario. En la aplicación de las medidas cautelares deberán respetarse los derechos laborales de los obligados a la disposición preventiva, pudiendo ser aplicadas a ambas partes 62

CONVERSATORIO 2

de la relación procesal, debiendo procurarse mantener la seguridad de la víctima, fundamentalmente. Artículo 25.- Las medidas cautelares deberán resolverse de manera prevalente y con carácter de urgencia. Su vigencia será determinada por su instrumentalidad para el proceso. La resolución del superior carecerá de ulterior recurso, excepto el de adición o aclaración.” Artículo 26.- Sanciones para las personas electas popularmente Las sanciones para las personas electas popularmente serán: a) A los diputados y las diputadas: Cuando así lo acordare el Plenario Legislativo de conformidad con el inciso 23) del artículo 121 de la Constitución Política y al tenor de lo establecido en esta Ley, se demuestre que el hecho fue cometido por un diputado o una diputada, la sanción será la de una amonestación ética pública. b) A los alcaldes (esas), intendentes y suplentes: cuando, a partir de la investigación que realice la Comisión investigadora al tenor de lo establecido en esta Ley, se demuestre que el hecho fue cometido por un alcalde o una alcaldesa, intendentes y suplentes, la sanción será la amonestación escrita, la suspensión o la pérdida de la credencial de conformidad con el inciso e) del artículo 18 del Código municipal, una vez instruido el procedimiento administrativo ordenado por el concejo municipal para que se imponga la sanción correspondiente. c) A las regidoras, (es) y suplentes cuando a partir de la investigación que realice la Comisión investigadora al tenor de lo establecido en esta Ley, se demuestre que el hecho fue cometido por un regidor o una regidora; la sanción será la amonestación escrita, la suspensión o la pérdida de la credencial, de conformidad con el inciso e) del artículo 24 del Código municipal, una vez instruido el procedimiento administrativo ordenado por el concejo municipal para que se imponga la sanción correspondiente. LEY Nº 7476

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d) A las síndicas (os), municipales, suplentes y a las demás personas elegidas popularmente en el nivel de gobierno local: cuando, a partir de la investigación que realice la Comisión investigadora al tenor de lo establecido en esta Ley, se demuestre que el hecho fue cometido por un síndico o una síndica, u otra sanción será la amonestación escrita, la suspensión o la pérdida de la credencial, de conformidad con lo establecido en el Código municipal, una vez instruido el procedimiento administrativo ordenado por el concejo municipal para que se imponga la sanción correspondiente.”

A NIVEL ADMINISTRATIVO Fuera de la reforma legal transcrita, existe la Directriz Ministerial N. 2 del 10 de noviembre del año 2000, que se incluye en los Manuales de Procedimientos de la Inspección de Trabajo del año 2001 y 2004. Según esto, la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo debe dar trámite a toda denuncia en donde la empresa, por su estructura organizativa, posea una única instancia y el trabajador o trabajadora no pueda denunciar el hostigamiento sexual de que es objeto. En el año 2008, el 28 de agosto exactamente, se emite la Directriz Ministerial N. 023. En virtud de ella, los Inspectores de Trabajo realizan una investigación previa; recabando la prueba que estimen suficiente y necesaria para determinar la procedencia o no de la denuncia y si hay mérito para conocer del asunto, citan a las partes a una audiencia que garantice el debido proceso y derecho de defensa para ambas. El procedimiento puede concluir en una denuncia a nivel judicial o en el archivo del caso. En la audiencia se debe observar el mismo procedimiento se sigue para los supuestos de despido de trabajadora embarazada y menores de edad (Voto 4298-97, 2 meses).

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CONVERSATORIO 2

IMPLEMENTACIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA (INSPECCIÓN DE TRABAJO A raíz de todas estas reformas, se envía a la Jerarca del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social una propuesta normativa, para que sea valorada. La misma se genera el 19 de agosto del 2010, por parte del Departamento Legal de la Inspección de Trabajo. Así, en setiembre del año en curso, se inicia la confección de un nuevo Manual de Inspección de Trabajo. Según las estadísticas del Departamento de Gestión de la Inspección de Trabajo sobre hostigamiento sexual, puede decirse que hay más concientización sobre el tema, a raíz de la doctrina, la reforma, actividades como en la que nos encontramos, medios de comunicación, etc. Incluso, se puede ver que en el primer semestre de este año 2011 ya se superan los años pasados: Año 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 (*) (*) 1 SEMESTRE

No. de casos 6 0 5 3 12 10 12

CONSULTAS DE LOS ASISTENTES A LA ACTIVIDAD MARÍA FERNANDA CRUZ La señora Cruz consulta acerca de las repercusiones tiene que solamente veintidós instituciones estatales hayan aprobado reglamentos sobre hostigamiento sexual. La señora Ana Lucía Cordero, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, indica que no es a nivel de instituciones púLEY Nº 7476

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blicas, que son las empresas privadas las que han presentado reglamentos. Es un trámite corto. En principio por desconocimiento se presentaron propuestas sin seguir la guía que se facilita, que incluye los requisitos que establece la Ley, por lo que usualmente se deben hacer correcciones. Aclara que se trata solamente de un acompañamiento al que los proponentes no deben apegarse en su totalidad, pero que sí deben observar en cuanto a los contenidos mínimos. Actualmente, se está en los procesos de corrección. Todas las empresas e instituciones públicas deben adecuar sus procedimientos. Le corresponde a Inspección de Trabajo vigilar su cumplimiento, cuando visitan a las empresas. El mayor número cuenta con Reglamento Interno, en el que se está incluyendo el procedimiento nuevo, para aprovechar ya la existencia de ese instrumento. Según datos de la Defensoría de los Habitantes, solamente un 12% de instituciones públicas lo han incluido. Esto tiene que ver con que la reforma es muy fuerte, entonces su puesta en práctica es dificultosa; por ejemplo, la discusión a nivel interno de la organización es compleja. El problema es la ausencia de una cultura de cumplimiento, por lo que éste no se da si no está latente la presencia de un inspector de trabajo, desconociendo que el procedimiento es saludable para la institución misma.

MARCOS AMADOR El señor Amador comenta que podría haber un trabajo conjunto entre la Inspección de Trabajo y el Departamento de Relaciones Laborales que logre que se incluya en las convenciones colectivas o en los arreglos directos, el tema de hostigamiento sexual, en forma tal que no haya necesidad de someterse al procedimiento para la creación de un reglamento específico, claro está, ajustando cada iniciativa a las necesidades de cada proponente. Esto sobre todo en sectores como el bananero o sectores más vulnerables, por ejemplo, el de la siembra de flores, donde hay más trabajadoras mujeres y sus jefes continúan siendo hombres, por lo que es posible que el acoso haya crecido, pues hay más mujeres que antes. 66

CONVERSATORIO 2

GERMAN CASCANTE El señor Cascante inicia comentando la intervención de la experta Chaves, en referencia específica a su afirmación de que las trabajadoras domésticas son discriminadas salarialmente. Indica que en el Consejo Nacional de Salarios se toman otros criterios para valorar el salario, como lo son los requisitos de capacitación. En el servicio doméstico no sólo hay mujeres, sería desestimulante que les paguen igual que a un profesional que estudió años. Sobre la sentencia expuesta por el experto Briones, considera que, en este caso en que se trató de un supuesto donde el funcionario estaba entrevistando a una mujer, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia omitió pronunciarse sobre el “daño a la imagen institucional”, pues ésta debe ser cuidada. Expresa que una conducta de este tipo es un falta grave, porque daña la imagen institucional o empresarial (si fuera privada).

ROCÍO CHAVES La señora Chaves aclara que cuando se refería al trabajo de la trabajadora doméstica y su salario, hacía alusión a que este tipo de labores son menos valoradas socialmente y que se refleja en la remuneración. Sin embargo, indica que se trata mucho más que de eso, pues cuando se habla de los roles entre hombres y mujeres en el hogar, las mujeres tienen a cargo el trabajo doméstico y se van criando en la familia las niñas con roles asistenciales, de manera que las mujeres escogen carreras feminizadas (atender a personas), tales como enfermería, educación, etc. Añade que hay dos maneras de ver la segmentación, en forma horizontal y vertical. En lo que se refiere a las carreras “feminizadas” de cara a su ingreso económico, por ejemplo, el que puede tener una maestra y un ingeniero civil, la remuneración es diferente. Entonces, la pregunta que hay que plantear es dónde dice que vale más el trabajo de un ingeniero que la maestra que educa a nuestros hijos. Se le da más valor al que construye un puente, que al que educa a LEY Nº 7476

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los hijos, esto es una arbitrariedad social, donde se valoran ciertas cosas como sociedad. Hay una socialización que ayuda a que los varones estén más asociados con la ciencia y la tecnología. Esto no tiene que ver con que haya gente detrás (por ejemplo, en el Consejo Nacional de Salarios) es por una valoración social, es un resultado que hay (incluso de un obrero agrícola), hay una valoración. Por ejemplo la cobertura de la denuncia por acoso sexual planteada en contra del señor del Fondo Monetario Internacional (Strauss Kan), lo presentaba como un “gran señor”. Desde el inicio se dijo que la denunciante estaba “probablemente” mintiendo, aquí se fue develando desde el inicio un estereotipo de género. El manejo político y mediático que se dio, auguraba que ella iba a perder. Si se desglosa el trabajo de una trabajadora doméstica, ese salario se duplica o más; se está haciendo un estudio para contabilizar el trabajo doméstico no pagado. Cuando se contabiliza y se le da el valor de mercado, representa el 20 o 30% del Producto Interno Bruto (PIB) de un país. Cuando una carrera se feminiza, baja el valor del mercado, por ejemplo con los abogados o la ingeniería industrial, siendo que ahora se dice que es la ingeniería más fácil. Concluye señalando que se sigue necesitando que sean mujeres las que ayuden a las mujeres en las responsabilidades laborales. Si salen a trabajar las mujeres, se enfrentan a dos jornadas, lo que lleva incluso a valorar el Convenio 156 de la OIT.

MARCOS AMADOR El señor Amador indica que el 56% de los profesionales son mujeres, el 58% de los estudiantes son mujeres, y que los roles han venido cambiando, las nuevas formas de masculinidad también, ahora los nuevos padres asumen ciertos roles. Cuando se habla del asunto salarial, no se hace distinción en hombres y mujeres, sino en profesionales, oficios y trabajadores no calificados. 68

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Dice que, en la fijación de salarios, se utilizan parámetros, sin distinción de género. Ve un panorama positivo también en puestos importantes, como la presidencia del país la Presidencia del Colegio de Abogadosy han sido puestos ganados por preparación de las mujeres.

ROCÍO CHAVES La señora Chaves responde que, desde el punto de vista conceptual, la situación no ha cambiad; desde el punto de vista de estudios, los roles de género no han cambiado. Falta mucho por hacer, hay muchos estereotipos e ideología patriarcal detrás de esto.

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ALGUNAS CONSIDERACIONES RESPECTO AL ACOSO SEXUAL EN EL EMPLEO JOSÉ ADRIÁN CALDERÓN Chacón MIEMBRO DE LA COMISIÓN DE DERECHO LABORAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COSTA RICA SALA II DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

I.- INTRODUCCIÓN El derecho laboral se ha tenido que ocupar de la regulación de una serie de conductas que han sido concebidas dentro del recinto de trabajo como una clara expresión de la violencia sexual que se manifiesta en la relaciones entre los seres humanos. En efecto, en muchos casos las asimetrías de poder que construyen el sistema de organización del trabajo, sirven para que sujetos que ostentan alguna clase de poder dentro de la empresa, lo utilicen con el fin de alcanzar favores carnales de sus subalternos. Sin duda, esta clase de comportamiento patológico no sólo vulnera gravemente la dignidad de la persona que es víctima, sino que además trastorna de forma grave el desarrollo de los objetivos del empleador. En este documento se realizará un análisis suscinto de esta figura, en el que se abarcará lo dicho por la dogmática jurídica, su regulación legal y por último su tratamiento en la jurisprudencia. LEY Nº 7476

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II.- CARACTERIZACIÓN DE LA FIGURA El acoso sexual ha sido identificado como una serie de conductas de contenido sexual, reiteradas o no, que por su naturaleza, su rechazo o aceptación implica para su destinatario un condicionamiento de su entorno laboral. Sobre este aspecto veamos lo dicho por Grisolia: “Si bien esta figura no es novedosa y reconoce sus orígenes documentados en el ius primae noctiis del derecho feudal, donde el señor feudal tenía derecho a una primera noche con las doncellas que pretendían contraer nupcias en sus dominios, el tema ha adquirido evidente actualidad en las últimas décadas por la propia humanización del trabajo y la idea de que la protección del trabajador no se limita sólo a los aspectos típicos del contrato de trabajo, sino que está comprendida dentro de los derechos intrínsecos a la condición humana. Siguiendo a Rubinstein, se puede definir al acoso sexual como aquellos conductas verbales o físicas de naturaleza sexual, cuyo autor conoce o debería conocer, que resultan ofensivas para la víctima, y cuyo rechazo o aceptación, según sea el caso, pudiera ocasionarle un perjuicio o afectación de su empleo, condiciones de trabajo o ambiente laboral. Constituye un ataque a la libertad sexual y se configura cuando el empleador o un trabajador dependiente con alto rango jerárquico persigue coercitivamente a un subordinado con el objeto de obtener favores sexuales abusando de su posición de poder en la empresa, basada en su rango jerárquico. Generalmente se plasma en conductas discriminatorias, tales como amenazas de despido, postergación en la carrera profesional, etc. Como estas actitudes se efectúan en un entorno de privacidad, lo complicado es probar tales conductas, es decir, acreditar fehacientemente la persecución sexual.” (Grisolia, 2008, pág. 1037) 72

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Por otra parte Toselli y otros han destacado el elemento de la violencia para definir la figura. Así al respecto explican: “El acoso sexual constituye una forma grave de violencia laboral que afecta la dignidad del empleado y se entiende como la imposibilidad de favores sexuales no deseados, ni consentidos. (…). De tal modo, se configura el acoso sexual cuando el cortejo es reiterado con insistencia a pesar de que fuera repelido. Sin embargo, también se ha admitido que un acto aislado, si es de suficiente intensidad intimidatorio y entidad ofensiva, puede configurar igualmente una tentativa de acoso sexual” (Toselli, Grassis, & Ferrer, 2007, pág. 491) Altés Tárrega analiza el tema como una forma de vulneración de los derechos fundamentales de la persona trabajadora, situando al acoso sexual como un claro atentado a la dignidad humana: “En el primer tipo de conducta prima la concepción del sexo como un acto carnal, por lo que no importa tanto el sexo de la víctima como el patrón sexual del agresor. Las conductas buscan la satisfacción sexual del sujeto activo o bien la degradación sexual del sujeto pasivo, colocándole, de una manera u otra, en un contexto sexual no querido. El principio de igualdad de sexos al que alude el principio de no discriminación carece de valor cuando las conductas están viciadas por la naturaleza sexual del objeto activo. En estos casos no existe, desde mi punto de vista, una discriminación por razón de sexo, ni siquiera de vía indirecta, sino un atentado contra la libertad sexual del sujeto, su intimidad y su dignidad. (…). … la doctrina mayoritariamente ha calificado el acoso sexual más como una manifestación de la violencia de género, lo que justifica su carácter discriminatorio, puesto que no obedece tanto a las apetencias sexuales del agresor, como a un estereotipo social del entendimiento de la sexualidad.” (Altés Tárrega, 2008, págs. 19-20). LEY Nº 7476

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En el caso de Martínez Vivot, este a pesar que admite que es imposible establecer una lista de cuáles son las conductas que puedan ser constitutivas de acoso sexual, no obstante, señala una serie de elementos tipificantes, a saber, el hecho de que se trata de un comportamiento de carácter sexual que no es deseado por su destinatario. Desde su punto de vista, esta clase de actos podrán ser desplegados de manera verbal o bien físicamente, en perjuicio de tanto hombres como mujeres. (Martínez Vivot, 2006, págs. 18-19) La doctrina hace una diferenciación entre las modalidades de acoso en virtud de las características jerárquicas del ofensor, de este modo se habla de acoso sexual vertical y horizontal, dependiendo del estrato del que provenga la conducta no desea. Al respecto, es oportuno traer a colación lo expuesto por Rubio de Medina: “Este estudio se centra en el análisis del acoso provocado por los compañeros de trabajo, partiendo de la clasificación que se adoptó en EEUU y que las investigadoras CARME ALEMANY, CARMEN MOZO Y VERONIQUE LUC han diferenciado de la siguiente manera: un primer tipo se caracteriza por el acoso sexual provocado por un superior jerárquico, de manera que el sometimiento a tal conducta se hace, explícitamente o implícitamente, condición de empleo. A este tipo se le llama quid pro quo o de intercambio. Un segundo tipo se refiere a los casos de acoso sexual que tienen como efecto interferir injustificadamente en el rendimiento laboral de la persona o crear un ambiente de trabajo ofensivo, hostil o intimidatorio. A este tipo se lo llama “ambiental” y se refiere principalmente al acoso sexual provocado por los colegas de trabajo. En esta definición ya tenemos la diferencia entre el acoso sexual horizontal que tiene origen en los comportamientos no deseados de los superiores jerárquicos de los trabajadores, y el horizontal, que tiene su germen en comportamientos indeseados de los compañeros de trabajo” (Rubio de Medina, 2007, págs. 16-17). 74

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Como puede extraerse de las definiciones citadas, el acoso sexual implicará en el fondo un condicionamiento de la libertad de la persona ofendida, ya que por medio de propuestas libidinosas o actos impúdicos se buscará que esta asienta a cumplir favores de contenido sexual, para con ello obtener beneficios laborales o mejoras en sus condiciones de trabajo.

III.- LEGISLACIÓN COSTARRICENSE: En el ordenamiento jurídico costarricense topamos con la Ley Contra Hostigamiento o Acoso sexual en el Empleo y la Docencia. Dicho cuerpo normativo tiene por objetivo el “prevenir, prohibir y sancionar el hostigamiento Sexual como práctica discriminatoria por razón de sexo, contra la dignidad de las mujeres y los hombres en el ámbito de trabajo y educativo, en el sector público y el sector privado” (art. 2). El ordinal 3° define al acoso sexual como una conducta sexual indeseada por quien la recibe, reiterada y que provoque efectos perjudiciales en las condiciones materiales de empleo o de docencia, desempeño y cumplimiento laboral o educativo y en el estado general de bienestar de la persona. La norma de comentario abre la posibilidad de que una única conducta pueda ser catalogada como “acoso” dependiendo de su gravedad. La Ley contiene una lista ejemplificativo de las manifestaciones de este fenómeno, analicemos el contenido del canon 4°, el cual reza: “El acoso sexual puede manifestarse por medio de los siguientes comportamientos: 1.- Requerimientos de favores sexuales que impliquen: a) Promesa, implícita o expresa, de un trato preferencial, respecto de la situación, actual o futura, de empleo o de estudio de quien la reciba. b) Amenazas, implícitas o expresas, físicas o morales, de daños o castigos referidos a la situación, actual o futura, de empleo o de estudio de quien las reciba. LEY Nº 7476

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c) Exigencia de una conducta cuya sujeción o rechazo sea, en forma implícita o explícita, condición para el empleo o el estudio. 2.- Uso de palabras de naturaleza sexual, escritas u orales, que resulten hostiles, humillantes u ofensivas para quien las reciba. 3.- Acercamientos corporales u otras conductas físicas de naturaleza sexual, indeseados y ofensivos para quien los reciba.” Esta clase de regulación define un catálogo lo suficientemente amplio para tutelar la posición de desventaja en la cual se encuentra la persona víctima de esta clase de hostigamiento, esa circunstancia hace nacer un nuevo debate, el cual es, la valoración de la prueba en este casos, ya que lo normal es que esta clase de actos se lleven a cabo de forma clandestina. En forma pareja, esa normativa define responsabilidades para los patronos públicos y privados, respecto a la prevención de esos comportamientos en los centros de trabajo, obligando a que estos regulen un procedimiento interno para el trámite de la denuncia y la correspondiente sanción disciplinaria para el infractor. Los artículos 7 y 8 de la Ley compelen a los empleadores a dar aviso a la Defensoría de los Habitantes y al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en la eventualidad de conocer algunos hechos de esa naturaleza. En lo que respecto al procedimiento no se establece una forma específica para su trámite, mas sí se dice que no puede exceder el plazo de tres meses. Desde nuestro punto de vista, ese plazo es ordenatorio y no cabría la posibilidad de decretar la nulidad de lo actuado en caso de incumplirse. Merece destacarse que la Ley remite al procedimiento por faltas e infracciones a las leyes de trabajo regulado por los numerales 608 y siguientes del Código de Trabajo, en el caso que exista desatención a las reglas antes esbozadas. Igualmente, se contempla responsabilidad, para el empleador en caso de acción y omisión, es decir, tanto para la 76

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eventualidad en que incurra directamente en las faltas, como cuando, estando en posición de garante, hubiese declinado cumplir con su obligación de prevenir o disciplinar esta clase de comportamientos. El cuerpo normativo de análisis establece garantías para el denunciante y los testigos que participan del proceso, determinando que no podrán ser objeto de perjuicio personal alguno en su empleo. Del mismo modo, se asegura estabilidad en el empleo para las víctimas que hayan denunciado esa clase de actos, disponiéndose que únicamente procederá su despido por alguna de las causas justas contempladas por el ordinal 81 del Código de Trabajo, luego de que se haya llevado a cabo un procedimiento ante la Dirección Nacional e Inspección General de Trabajo. Concretamente el precepto 15 de la Ley reza: “Quien haya formulado una denuncia de hostigamiento sexual, solo podrá ser despedido por causa justificada, originada en falta grave a los derechos derivados del contrato laboral, conforme a las causas establecidas en el artículo 81 del Código de Trabajo. De presentarse una de estas causales, la autoridad superior o la instancia competente tramitarán el despido ante la Dirección Nacional e Inspección General de Trabajo, donde deberá demostrar la existencia de causa justa para el despido. Esta Dirección podrá autorizar, excepcional y justificadamente, la suspensión de la persona trabajadora, mientras se resuelve el despido. Cuando se trate de una persona trabajadora doméstica la que presente la denuncia, podrá gestionar ante la Dirección Nacional e Inspección General de Trabajo, su autorización para suspender la relación laboral. El incumplimiento de estas disposiciones constituirá, por parte de la persona trabajadora, causa justificada para terminar, con responsabilidad patronal, el contrato laboral. (…)”

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La ley es clara en dar un tratamiento penal al caso de denuncias falsas remitiendo en su artículo 16 a las figuras de injuria, calumnia y difamación. Sin embargo, desde el punto de vista del Derecho de Trabajo, no cabe duda que una vez comprobada una denuncia de esta naturaleza, la persona implicada podría ser despedidos de su puesto de trabajo, con fundamento en lo estipulado por el ordinal 81 inciso l del Código de Trabajo. También, se posibilita la finalización del contrato laboral con responsabilidad para el empleador a iniciativa de la persona trabajadora, en el caso de que este hubiese desatendido las obligaciones recogidas por el precepto 5° antes citado. En lo que tocante al procedimiento en el lugar de trabajo, tiene la particularidad de regirse por el principio pro víctima, lo que trae consigo que en caso de duda, procederá interpretar a favor de la víctima. Además, existe la posibilidad de establecer medidas cautelares tales como la reubicación laboral, permuta y separación temporal del cargo con goce de salario. Las sanciones dispuestas para las personas infractoras consistirán en amonestación escrita, la suspensión y el despido sin responsabilidad patronal. En el caso de los funcionarios electos popularmente se dispone para los diputados la amonestación ética pública y para los alcaldes, regidores y síndicos amonestación escrita, suspensión y pérdida de la credencial. En lo concerniente al proceso en sede judicial, se dota de competencia a los juzgados de trabajo para conocer de la materia. La ley hace una remisión al proceso ordinario laboral y posibilita a la persona a que pueda optar por la cancelación de las prestaciones correspondiente, pago de salarios caídos e incluso la reinstalación.

IV.- ALGUNOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL TEMA: En un fallo reciente la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia conoció de una acción presentada contra la jurisprudencia de la Sala Segunda, según la cual a criterio de 78

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promovente, el sistema de valoración de la prueba empleada por este último Despacho conllevara un quebranto de la Carta Magna al violentar el principio debido proceso. En esta importante sentencia, la Sala Constitucional consideró que ese criterio jurisprudencial no reñía el Derecho de la Constitución, toda vez que no se condicionaba el derecho de defensa del denunciado y en última instancia el juez, a la hora de valorar la declaración de víctima, debía indicar las razones claras y precisas por las que le asignaba valor probatorio. Así, esa resolución expresa: “De conformidad con lo expuesto, este Tribunal concluye, por un lado, que, de las sentencias citadas por el accionante no se desprende, como regla general, que el Juez deba, de manera automática, en todos los casos, darle plena credibilidad a la declaración de la víctima, en los procesos laborales donde se discuta sobre la aplicación de la Ley contra el hostigamiento sexual en el empleo y la docencia, como si se tratara de una presunción iuris tantum. Al contrario, según esas sentencias, ante la ausencia de más pruebas directas, el Juez valorará esa declaración y solo si le merece credibilidad, por razones que debe indicar en cada caso concreto, tendrá por probada la culpabilidad del hostigador. Aun en los supuestos que el hostigador no ofrezca pruebas de descargo, el Juez está en la obligación de examinar la declaración, como lo haría con cualquier tipo de prueba que constara en el expediente. Se trata de un mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico ante la dificultad de probar conductas como el hostigamiento sexual. Dicho mecanismo no es contrario al principio de presunción de la inocencia, pues no exime al Juez de llegar a la convicción de la culpabilidad. Solo de esa manera podrá desvirtuar la presunción de inocencia que existe a favor del hostigador. Descartado así el argumento central del accionante, se concluye que la jurisprudencia impugnada tampoco es contraria al principio in dubio pro operario o in dubio pro reo, pues lo alegado por el accionante en este punto depende de lo LEY Nº 7476

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alegado en torno al principio de inocencia. Finalmente, la jurisprudencia no limita, de ninguna manera, las posibilidades de defensa del actor en el proceso laboral, de manera que tampoco se puede considerar que sea contraria al derecho de defensa o el debido proceso.” (Sala Constitucional 2011-5273) Desde mi punto de vista, la validación del criterio de la Sala Segunda por parte del órgano constitucional, reconoce que esta clase de hechos nunca se desarrollan en ámbitos públicos, sino en la clandestinidad. Por ello, resulta acertado dotar de herramientas al aplicador del derecho, el cual en muchos de los casos únicamente tendrá a su disposición la declaración de víctima como elemento de prueba directa. Ahora bien, ya en el ámbito de la Sala Segunda, esta ha dictado una serie de parámetros de vital importancia para la tramitación de asuntos de esta naturaleza. En primer término, tenemos que ese despacho ha considerado de forma negativa la posibilidad de aplicar el procedimiento disciplinario general por encima de la normativa especial regulada por la Ley n° 7476. De igual manera, se ha considerado la aplicación de prueba indiciaria en estos supuestos. Así, se observa en la jurisprudencia una valoración de situaciones como que se haya observado a la víctima llorar abiertamente en su localidad de trabajo, que esta haya recibido atención psicológica y que esta hubiese sentido miedo de permanecer a solas en el mismo lugar con su acosador. Sobre la importancia de esta clase de material probatorio se indicó en el voto 2002-131 lo siguiente: “sobre la prueba en materia de acoso sexual se ha indicado que, ante la dificultad que existe, en la mayoría de los casos, para acreditarlo -porque casi siempre sucede a solas- no es exigible una demostración indubitable de los hechos, resultando de marcada importancia la prueba indiciaria, así como las declaraciones que rinda la persona perjudicada: / “Se debe tomar en cuenta que, el acoso sexual, el irrespeto por parte de los compañeros de trabajo, es cobarde, y por eso no siempre se lleva a cabo a vista y paciencia de los demás y, salvo 80

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que existan motivos objetivos para dudar de la veracidad de lo acontecido, no puede negársele valor a la declaración de la persona perjudicada” (Voto N° 314 de las 9 horas del 29 de setiembre de 1995) “El tema de la apreciación de la prueba, se torna interesante en procesos donde se denuncia acoso sexual, o cuando se pretende demostrar un hecho que ocurre en un recinto de acceso restringido, con cierta normal y natural clandestinidad, donde solo están el patrono y el trabajador y, de la veracidad que se de a cada una de las versiones que, generalmente son controvertidas, depende que se tenga por cierto o no, si se dio una ofensa, si ésta es grave y si, consecuentemente, tal conducta justificó o no un despido sin responsabilidad patronal. La misma situación la enfrentamos en procesos de familia, cuando tenemos que definir si son o no ciertos los hechos que afirman las partes haber ocurrido cuando estaban a solas, tal vez en la privacidad del hogar. Resulta en estos casos interesante el tema de la valoración del testimonio de la o del ofendido, como en este caso, que se dio entre un hombre y una mujer, compañeros de trabajo. En materia laboral, se ha aceptado que existe una presunción de certeza de la declaración de la parte que más dificultad tiene para aportar los elementos probatorios, obligando al patrono a aportar prueba suficiente para acreditar la falta cometida por el trabajador que le faculta a dar por terminada la relación laboral, sin responsabilidad de su parte. Cuando se denuncia acoso sexual tenemos la misma situación, pero la presunción de certeza se da al dicho de la o del acosado, relacionándolo, eso sí y en lo posible con otros medios de prueba. En situaciones como la presente y ante la ausencia de prueba directa que acredite el acoso, debe tenerse como suficiente la declaración de la ofendida, ya que de no ser así, existirían hechos de imposible comprobación, porque la persona a quien se le atribuyen procura siempre realizarlos en circunstancias en que no existan testigos ni otros medios de prueba. De no aceptarse lo LEY Nº 7476

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anterior estaríamos ante un obstáculo para descubrir la verdad real, el cual debe ser suprimido en aras de la correcta administración de justicia, lo que se logra en el caso sub exámine dando plena credibilidad a la declaración de la víctima, si de su análisis, conforme a las reglas del correcto entendimiento humano, como lo prevé el artículo 24 de la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia, se puede llegar a concluir que dice la verdad. Es decir que, realizándose una valoración amplia de los elementos probatorios debidamente incorporados a los autos por el patrono, no se le puede restar veracidad al testimonio de la víctima, sin razones objetivas para ello; pero tampoco puede entenderse que siempre se deben tener por ciertos los hechos de acoso imputados, al punto de no entrar a valorar el testimonio de la presunta víctima junto con los demás elementos incorporados, redistribuyendo, en este caso, la carga de la prueba en perjuicio del trabajador” (Voto N° 130 de las 10:50 horas del 19 de mayo de 1999) / “Por la naturaleza de los hechos endilgados, la valoración de las probanzas debe contemplar también, según aquellas reglas, los indicios surgidos; pues, precisamente, los hechos atribuidos al actor, suelen cometerse en ausencia de testigos y, por ende, para acreditar su existencia, normalmente, no existen elementos directos de prueba” (Voto N° 399 de las 15 horas del 4 de mayo del 2000) / La doctrina se ha pronunciado en igual sentido: / “Un lugar común de todos los estudios sobre acoso sexual laboral son las dificultades de prueba. A modo de resumen, Ricardo Escudero Rodríguez se refiere a los siguientes concretos inconvenientes: a) muchas veces no hay más constancia que el testimonio de la víctima; b)se trata de actos en los que no existen testigos o, si los hay, no se comprometen por el miedo a que el empresario pueda tomar represalias por sus declaraciones; c)no existen, normalmente, evidencias físicas, salvo si el acoso ha ido acompañado de actos de violencia de cierta entidad; d)a ello se ha de unir 82

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la falta de pruebas escritas (...). En conclusión, en el proceso laboral se puede utilizar la técnica de indicios, la cual servirá de coadyuvante a la declaración de la víctima” (LOUSADA AROCHENA (José Fernando), El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, Editorial Comares, Granada, 1996, p.p. 183 y 187)” En forma equitqtiva, la Sala Laboral en la sentencia 20070274 razonó que el empleador debía ser condenado solidariamente, pues a pesar de haberse planteado oportunidamente una denuncia por parte de la persona ofendida, éste desatendió sus obligaciones, brindando una protección indebida al acosador.

V.- A MODO DE CONCLUSIÓN: Como se ha visto, la tutela de la persona acosada ha sido ideada entendiendo la existencia de un ejercicio del poder ilegítimo, que atenta contra la dignidad del trabajador y que enturbia las relaciones interpersonales en el ámbito de la empresa. En efecto, tanto la doctrina como la legislación ha buscado privilegiar la posición de desventaja del acosado, para con ello nivelar las desigualdades que ya de por si el sistema productivo ha implantado. Debe rescatarse la posición de la Sala Constitucional sobre este tema, ya que con ello se ha permitido una valoración integral de la prueba en esta materia, lográndose así alcanzar la verdad real sobre los hechos objeto de disputa.

VI.- BIBLIOGRAFÍA: 2011-5273 (Sala Constitucional 27 de abril de 2011). Altés Tárrega, J. A. (2008). El acoso sexual del trabajador en el empresa. Valencia, España: Tirant Lo Blanch. Grisolia, J. A. (2008). Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Buenos Aires, Argentina: Abeledo Perrot. LEY Nº 7476

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Martínez Vivot, J. J. (2006). Acoso sexual en las relaciones laborales. Buenos Aires, Argentina: Astrea. Rubio de Medina, M. D. (2007). El acoso sexual horizontal. Barcelona, España: Bosch. Toselli, C. A., Grassis, P. M., & Ferrer, J. I. (2007). Violencia en las relaciones labores. Córdoba, Argentina: Alveroni.

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CONVERSATORIO # 3 LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO LABORAL COMPILACIÓN: FABIOLA CANTERO CINDY SABAT FECHA: JUEVES 20 DE OCTUBRE DEL 2011. LUGAR: AUDITORIO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COSTA RICA, SAN JOSÉ. Inicia el Conversatorio con las palabras de la señorita Cindy Sabat Hoffman, quien en su rol de coordinadora para Costa Rica, presenta el proyecto Red de Asesoría Laboral de Centro América y República Dominicana (REAL CARD) y a los expertos del Conversatorio: La responsabilidad social en el ámbito laboral.

RESUMEN DE LAS CONFERENCIAS ANDRÉS ROMERO La primera conferencia estuvo a cargo del señor Andrés Romero Rodríguez, quien compareció en representación del señor Juan Manuel Cordero, Viceministro de Trabajo del Área Social del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. El señor Romero Rodríguez presentó el programa “EMPLÉATE”, iniciativa vinculada a temática del presente Conversatorio. Este programa es liderado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) y busca la promoción del LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO LABORAL

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acceso de las personas jóvenes en situación de vulnerabilidad al trabajo decente. Se basa en la articulación de la oferta programática del Estado y en la creación de alianzas públicoprivadas para el impulso de programas de empleo joven, con una visión de mediano y largo plazo. “EMPLÉATE” además incluye dentro de sus componentes el compromiso permanente de empresas para aumentar su competitividad, mientras contribuyen activamente al desarrollo sostenible de la sociedad costarricense, mediante acciones concretas y medibles (por ejemplo, la Norma ISO 36344RSL: iniciativas que incidan en buenas prácticas al interior de las organizaciones, más allá de los derecho laborales).

MARCO REFERENCIAL DEL PROGRAMA “EMPLÉATE” se enmarca dentro del Decreto Ejecutivo MEIC-MTSS-PLAN Nº 36344. Esta norma declara de interés público el Consejo Consultivo Nacional de Responsabilidad Social, de conformación público-privada. Su objetivo es promover la integración y coordinación intersectorial, para fortalecer la cultura nacional de responsabilidad social e incidir en la formulación de políticas públicas. Otro marco referencial de “EMPLÉATE” es el Plan Nacional de Desarrollo 2011-2014 y el Plan Estratégico Institucional del MTSS 2010-2015, que tiene acciones estratégicas en derechos laborales, responsabilidad social y género. Se busca fomentar la solidaridad del sector empresarial para beneficio de la sociedad y se da la creación de una Comisión de Responsabilidad Social Laboral a lo interno del MTSS.

“EMPLÉATE” “EMPLEATE” está dirigido a jóvenes entre los 17 a los 24 años de edad en condición de pobreza y riesgo social, que se encuentran desempleados o inactivos en mercado laboral, pero que desean integrarse al mundo del trabajo. El programa presta especial atención a quienes residen en los 15 cantones declarados como prioritarios por el Gobierno actual, regido por la Presidenta Laura Chinchilla. 86

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El cuadro siguiente muestra el total de personas que abarca el Programa y sus porcentajes en cuanto a estudios finalizados: INSTRUCCIÓN

TOTAL

PORCENTAJE

TOTAL

41.090

100%

Primaria incompleta

4.424

10.8%

Primaria Completa

13.102

31.9%

Secundaria Académica o Técnica Incompleta

12.961

31.5%

Secundaria Académica o Técnica Completa o Más

10.603

25.8%

De la población meta de 41.090 jóvenes, 30.487 no han completado la secundaria y 10.603 tienen la secundaria completa o algún estudio extra. La característica de todos estos jóvenes entre 17 y 24 años es que están en situación de pobreza, desempleados y tienen la intención de trabajar. Por ello nace EMPLEATE, como una iniciativa público privada de generación de empleo de calidad, dirigida a 40.000 jóvenes en condiciones de vulnerabilidad. Esto se logra mediante la formación de competencias personales y sociales vinculadas al empleo, así como capacitación técnica dirigida, a partir de la demanda empresarial. Los ejes de intervención del programa son: PROSPECCIÓN EMPLEABILIDAD INTERMEDIACIÓN Y ORIENTACIÓN INSERCIÓN MONITOREO -EVALUACIÓN

LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO LABORAL

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Además, “EMPLÉATE” se acompaña de dos programas más: “Avancemos Más” y “Por Mí”, que serán desarrollados más adelante. El Programa “EMPLÉATE” es resultado de una alianza público- privada, en la que el sector empresarial ha colaborado en forma activa. Así, se ha involucrado en financiamiento para la formación de habilidades denominadas “blandas” y complementarias, apoyo en campaña de divulgación (prensa, radio, televisión, ferias de empleo, etc.), voluntariado y algunas ayudas específicas, según la naturaleza de la empresa. En esta alianza, se ha coordinado con la Asociación Empresarial para el Desarrollo (AED) en varias acciones conjuntas como: -Convenio de cooperación -Carta intenciones -Señalamiento demanda ocupacional -Proyecciones de contratación -Acompañamiento en el proceso -Consejo asesor -Monitoreo y seguimiento -Levantamiento y manejo de recursos

“VENTANILLA “EMPLÉATE”” La “Ventanilla “EMPLÉATE”” es la plataforma de atención que, desde un enfoque de juventudes, y en un marco de promoción de la igualdad de oportunidades, brinda a los jóvenes la posibilidad de acceder a los distintos servicios diseñados, a partir de los ejes de acción del programa. Se pretende lograr esto a través de empoderamiento y desarrollo de habilidades sociales, asesoría y acompañamiento permanente en materia de empleo, educación y formación técnica y profesional, inserción laboral y financiamiento de proyectos de autoempleo. La “Ventanilla “EMPLÉATE””: -Selecciona beneficiarios -Brinda orientación laboral 88

CONVERSATORIO 3

-Refiere a programas de capacitación -Desarrolla intermediación -Promueve Inserción laboral -Monitoreo y Evaluación

“AVANCEMOS MÁS (AVANCEMOS +) Este Programa nace a partir de la posibilidad de generación de empleos de calidad en el sector de las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC) y la escasez de recursos humanos debidamente calificadas para desempeñarse en él. Se busca la formación profesional de jóvenes de escasos recursos que han finalizado sus estudios de secundaria y que habitan en alguno de los 15 cantones prioritarios, con el fin de insertarlos en sector de las TIC. Para ello, se ofrecen dos años de estudio en el área de tecnologías de información y comunicación, y cursos para el aprendizaje de inglés básico, en centros de estudio reconocidos y debidamente acreditados. El proceso de selección de personas beneficiarias se realizará coordinadamente entre la “Ventanilla EMPLÉATE” y el Fondo Nacional de Becas (FONABE).

“POR MÍ” (X MÍ) El Programa “POR MÍ” promueve el desarrollo de conocimientos y capacidades para la integración al mercado laboral, especialmente en áreas vinculadas a la economía del conocimiento. Se orienta a jóvenes de 17 a 24 años y para participar en él no es necesario haber completado la educación secundaria. Las personas beneficiarias se capacitarán en centros de estudio avalados por el Instituto Nacional de Aprendizaje (INA), en las especialidades con mayor demanda en el mercado laboral. En el proceso de selección de beneficiarios se dará prioridad a quienes atraviesen situaciones de pobreza y se encuentren en riesgo social.

LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO LABORAL

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JOAQUÍN ACUÑA La segunda conferencia estuvo a cargo del señor Joaquín Acuña Solís, abogado laborista miembro de la Comisión de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de Costa Rica, quien presentó el tema “Normas a nivel internacional sobre Responsabilidad Social Empresarial en el ámbito laboral”.

NORMA SA8000 La norma SA 8000 es una certificación empresarial, mediante la cual la empresa certifica que garantiza el cumplimiento de determinadas normas laborales, que aseguran el respeto a la dignidad e integridad de sus colaboradores, así como el ejercicio pleno de los derechos laborales individuales y colectivos de éstos. (SAI, 2011) La norma SA 8000 es impulsada por la organización no gubernamental estadounidense “Responsabilidad Social Empresarial” (SAI, por sus siglas en inglés y RSE, en español) y posee un proceso de certificación similar al utilizado por las normas ISO, posterior a la certificación las empresas deberán ser auditadas regularmente por la organización mencionada. Certifica la responsabilidad social de la empresa con sus colaboradores y con la sociedad. Resulta atractiva debido a que le aporta un valor adquirido a la empresa en cuanto al compromiso social que posee y le provee al consumidor del producto o servicio, una satisfacción adicional al comprarle a una empresa que vela por los intereses sociales. La norma SA 8000 es importante porque acredita la responsabilidad social de la empresa, con sus colaboradores y con la sociedad. Resulta atractiva debido a que le aporta un valor adquirido a la empresa en cuanto al compromiso social que posee, y le provee al consumidor del producto o servicio una satisfacción adicional, al comprarle a una empresa que vela por los intereses sociales. Sin embargo, existen alternativas para las empresas que desean indicarle a sus clientes, proveedores o a la sociedad en general sobre su compromiso social y con sus trabajadores, sin necesariamente certificarse bajo la norma SA 8000; 90

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existen diferentes opciones a nivel laboral, una de ellas es establecer una política laboral en que se indiquen los compromisos sociales y laborales que la empresa posee con sus trabajadores. Es importante tomar medidas que hagan a las empresas competitivas y atractivas ante la apertura de mercados, con el fin de crear un mayor atractivo; por lo que ésta y otras opciones respecto a los compromisos empresariales con sus mercados, resultan ser atractivas a estudiar en a lo interno de las compañías, sin importar el tamaño de las mismas.

NORMAS ISO La Organización Internacional para la Estandarización, ISO por sus siglas en inglés, es el organismo encargado de promover el desarrollo de normas internacionales de fabricación, comercio y comunicación para todas las ramas industriales a excepción de la eléctrica y la electrónica. Su función principal es buscar la estandarización de normas de productos y seguridad para las empresas u organizaciones a nivel internacional. Las normas ISO tienen como objetivo establecer un sistema de gestión u operación que permite garantizar la satisfacción del cliente, ya sea por la calidad del servicio/producto, o por el cumplimiento de normas que garantizan el compromiso de la empresa con el ambiente o con las normas de orden social, entre ellas las normas laborales. (Estandarización, 2011)

ISO 26000 Después de diez años de discusión, en el año 2010 se aprobó la norma ISO 26000, la cual es la primera norma ISO designada a la responsabilidad social, ya que se establece como una norma para los públicos de interés de las organizaciones, o como se denominan en inglés los “stakeholders”. Las negociaciones de la presente norma fueron las más grandes, en términos de representación para la creación de una norma ISO. (Fondonorma.org, 2011) Orgullosamente, después que la norma 26000 se logró aprobar en el foro de LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO LABORAL

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discusión, Costa Rica, fue el primer país en el mundo en tener la indicada norma, dado que el Instituto de Normas Tecnicas de Costa Rica (INTECO) la ofrece desde el 1 de noviembre del 2010. La norma ISO 26000 provee a las organizaciones, tanto públicas como privadas, una guía armonizada y globalmente relevante en materia de responsabilidad social. La misma es el resultado del consenso de múltiples sectores interesados en el tema a nivel global, como las industrias, los gobiernos, los trabajadores y los consumidores (Corporativa, 2011). La norma indicada no es certificable y se creó precisamente con la intención que no lo fuera, dado que se consideró que, al estar sujeta a una acreditación podría acarrear el detrimento de la posibilidad de competencia de las empresas de los países en vías de desarrollo, impondría costos para las que quieran implementarlo y se perdería, en cierta parte, la idea misma de la responsabilidad social empresarial, al no ser acogida en forma voluntaria por una empresa. Dicha norma consta de siete los principios: 1- Gobernanza empresarial. 2- Medio Ambiente. 3- Derechos humanos como el no trabajo de menores y la no discriminación por razón de sexo. 4- Prácticas laborales. 5- Prácticas justas de operación para no promover la corrupción. 6- Acciones en beneficio de los consumidores. 7- Participación activa del desarrollo de comunidades aledañas. Se piensa que la ISO 26000 es un ejemplo para la evolución de la RSE, aún y cuando no es certificable, otorga lineamientos claros sobre la forma en que una empresa pueda ser socialmente responsable.

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REGULACIONES A LO INTERNO DE LAS EMPRESAS Adicional a las certificaciones empresariales, parece importante analizar las regulaciones que la empresa puede establecer, sin tener que recurrir a las primeras. Previo a su estudio, es importante mencionar el fenómeno del “soft-law”, ya que debido a él es que las indicadas regulaciones tienen razón para su sustento.

SOFT-LAW Es mediante el denominado “soft-law” que las multinacionales pueden crear sus propias regulaciones, con el fin de establecer una unificación de elementos. Asimismo, es importante indicar que el “soft-law”, se encuentra íntimamente relacionado con su término contrapuesto, el “hard-law”. A pesar de las convenciones sociales y acuerdos que se hayan dado para establecer una “normativa” vía “soft-law”, nunca podría venir en contraposición con el derecho positivo de los Estados de los que son parte. (“hard-law”). El carácter no vinculante del “soft-law” no quiere indicar que, mediante un consenso social, no sea posible atribuirle cierta responsabilidad a lo que se pretendía regular en el acuerdo determinado. Por ejemplo la sentencia Grimaldi, del Tribunal de Justicia Europeo, en cuanto indica lo siguiente; “Sin embargo, con el fin de dar una respuesta completa a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, conviene subrayar que los citados actos no pueden ser considerados como carentes en absoluto de efectos jurídicos. Efectivamente, los Jueces nacionales están obligados a tener en cuenta las recomendaciones a la hora de resolver los litigios de que conocen, sobre todo cuando aquéllas ilustran acerca de la interpretación de disposiciones nacionales adoptadas con el fin de darles aplicación, o también cuando tienen por objeto completar las disposiciones comunitarias dotadas de fuerza vinculante”. (Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, 1989). LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO LABORAL

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El anterior ejemplo deja clara la importancia que posee el “soft law” en cuanto a la interpretación del Derecho, aún y cuando no haya sido creado por acto legislativo.

REGULACIÓN DE LAS EMPRESAS EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD Existen pocos convenios que regulen la responsabilidad de las empresas respecto a sus actuaciones, sobre todo si las mismas se encuentran ubicados en dos o más países. Esto se da principalmente porque al estar localizadas alrededor del mundo y ser parte de diversos Estados y legislaciones, resulta más difícil regular sus actuaciones ya que podrían comportarse de manera distinta dependiendo del país de acogida. Ejemplo de lo anterior, podría ser una empresa radica en un país subdesarrollado, con poca capacidad de regular el cumplimiento laboral de las empresas, que no cancele el salario mínimo de los trabajadores, y que en un país desarrollado, la misma empresa posea salarios muy competitivos para trabajadores con idénticas funciones que el país donde no se cancela el salario mínimo. Las políticas de “compliance” consisten en afirmar y promover las obligaciones que poseen las empresas en cuanto a su responsabilidad con la sociedad; las mismas pueden variar entre compromisos de no sobornar, no discriminar cumplir con la normativa laboral mínima en el país. De esta forma, no sólo limitan el riesgo de empresa al cumplir con las obligaciones sociales sino que también pueden generar una mayor competitividad, al cuidar su reputación a largo plazo. El establecimiento de políticas de “compliance” en la empresa muchas veces es necesario para poder ser proveedor de empresas, en el extranjero y especialmente en multinacionales en donde el pensamiento de buenas prácticas empresariales, tanto dentro de la organización como hacia la sociedad se encuentra muy arraigado; precisamente por una necesidad de preservar su continuidad en el tiempo. Las buenas prácticas empresariales son importantes y resultan atractivas debido a que le aportan un valor adquirido 94

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a la empresa, en cuanto al compromiso social que posee y le provee al consumidor del producto o servicio una satisfacción adicional al comprarle a una empresa que vela por los intereses sociales.

CÓDIGOS DE ÉTICA Una de las formas que las empresas multinacionales han elegido para regular las condiciones de los trabajadores, son los mencionados “Códigos de Ética”, los cuales son dictados por la empresa con fundamento en su poder de dirección y que son aplicables independientemente del territorio o país en donde se ubiquen cualquiera de las sucursales y sus centros de producción ya que se reconocen como reglas estándar que caracterizan el funcionamiento de la compañía, generando una identidad y prestifio internacional de la misma. Entre las regulaciones que se establecen en estos “Códigos de Conducta” se encuentran temas referentes al salario para que sea al menos el mínimo legal, incluyendo horas extraordinarias y otros beneficios el derecho a la no discriminación en todas las etapas de la relación laboral, además de aspectos relacionados con el medio ambiente de trabajo sano y seguro, entre otros. Es importante tomar en cuenta que estos códigos, no suplen las normas laborales mínimas de cada país, por lo no podrían contradecir lo indicado en el Estado donde se establece una de sus filiales, pero sí son herramientas prácticas para poseer una uniformidad en el servicio y poder asegurarse una “cultura corporativa”, lo que es un elemento clave para el mantenimiento del recurso humano. Los “Códigos de Ética” adquieren especial relevancia en el caso de la RSE, dado que precisamente brindan el carácter extraordinario de la misma, dado que es una declaración de voluntad empresarial respecto al cumplimiento y el eventual aumento de los derechos de su público interno.

LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO LABORAL

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ACUERDOS MARCO GLOBALES Los Acuerdos Marco Globales (AMG), son acuerdos entre una empresa transnacional o multinacional y UNI Sindicato Global, en nombre de los sindicatos que representan a los trabajadores de la compañía en todos los países. (Union, 2011) Al respecto, el Profesos BAYLOS indica: “Estos fenómenos son ante todo fruto de la transformación y profunda renovación del sindicalismo internacional y europeo, que entiende imprescindible estructurarse organizativamente y desarrollar los mecanismos clásicos de acción en paralelo a los fenómenos de globalización, contrariando la conocida máxima que afirma que el capital se organiza globalmente pero el trabajo sólo lo hace localmente. Por eso va construyendo su acción en los espacios regulativos que se abren más allá del marco normativo del Estado – nación y de la acción de los organismos internacionales, entre ellos y de manera destacada, la empresa transnacional. Los AMG tienen como objetivo preservar en todos los lugares que ocupa la empresa globalizada un listado de derechos fundamentales que en principio se concretan en los derechos laborales garantizados como núcleo mínimo por las normas laborales fundamentales de la OIT y que consisten, como se sabe, en la prohibición del trabajo forzoso y del trabajo infantil, el respeto de la libertad sindical y negociación colectiva, incluida la protección y garantías de los representantes de los trabajadores, y la observancia de la igualdad de oportunidades y del principio de no discriminación. Se trata por tanto de un marco de referencia imprescindible que condiciona – y connota – la actividad de la empresa transnacional y que tiene que ver con lo que se ha señalado justamente como una tendencia a la universalización de los derechos sociales fundamentales en un mundo multipolar, y en la que funciona como agente movilizador de manera destacada el sindicalismo internacional.” (Antonio, 2009). 96

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De esta forma, se observa como los AMG constituyen una nueva regulación del derecho laboral que, acompañado del cumplimiento de la normativa, y a través del diálogo entre los sindicados y la empresa multinacional generan un nuevo tipo de normativa, que es tendente a favorecer a los distintos actores sociales.

OLGA SAUMA La tercera conferencia estuvo a cargo de la señora Olga Sauma Uribe, Directora de Desarrollo Empresarial de la Asociación Empresarial para el Desarrollo (AED), quien desarrolló el tema “Prácticas de la responsabilidad social empresarial en Costa Rica”. La señora Sauma Uribe inicia comentando acerca de las actividades que realiza la AED y su misión, que es promover una cultura de responsabilidad social empresarial que permita fomentar el desarrollo sostenible del país.

LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL La Responsabilidad Social Empresarial es la voluntad de las organizaciones de incorporar consideraciones sociales y ambientales en su toma de decisiones, así como de rendir cuentas por los impactos que causen en la sociedad y el medio ambiente. Sus características son: “-Voluntaria y va más allá de la ley -Debe dar respuesta a las expectativas de la sociedad -Busca incorporar impactos sociales y ambientales en la toma de decisiones -Identificar y relacionarse con las partes interesadas -Debe ser integral (Filantropía no es sustituto)” Si bien no existe una lista definitiva de principios para la responsabilidad social empresarial, se deberían respetar los siete principios que se describen a continuación: 1. Rendición de Cuentas LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO LABORAL

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2. Transparencia 3. Comportamiento Ético 4. Respeto a intereses de partes interesadas 5. Principio de legalidad 6. Respeto a Normativa Internacional 7. Respeto a Derechos Humanos En Costa Rica existe un modelo para la responsabilidad social empresarial, que permite que las iniciativas no sean muy aisladas y responde a la idea de que “lo que no se mide, no se mejora”. Este modelo puede esquematizarse así:

MODELO DE RSE PARA COSTA RICA

Gobernabilidad

Política Pública

Público Interno

M di Medio Ambiente

Comunidad

Mercadeo Responsable

Compettitividad Re esponsable e

Medición y Plan de Mejora

Desarrollo Sostenible

Proveedores

Sistemas Gerenciales de RSE, RSE Reportes y Certificación Externa

RESPONSABILIDAD LABORAL La responsabilidad laboral se inserta dentro de la responsabilidad social empresarial. Adquiere mucha importancia por los retos mundiales que las organizaciones deben ir asumiendo, como parte del ejercicio de su negocio en una sociedad. De esta manera, es necesario articular esfuerzos alrededor de temas como la pobreza, cambio climático y globalización; es 98

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indispensable ir incorporando las exigencias internacionales, documentadas en las “Metas del Milenio” y en la “Declaración de Principios Fundamentales de la OIT”. En lo que respecta al comercio internacional, el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana; el Acuerdo de Asociación de la Unión Europea, prácticas fundamentales del comercio y las exigencias de los compradores. Las razones por las que las empresas deben concentrarse en la responsabilidad laboral se centran en los impactos sociales y ambientales del sector privado en el mundo y su aumento. La responsabilidad social empresarial se ha vuelto parte integral del modo en que las empresas gestionan sus operaciones y relaciones con las partes interesadas (stakeholders). Ahora, el contexto actual para el desarrollo de la responsabilidad laboral es: -Amplias leyes y regulaciones sobre empleo y relaciones laborales en todos los países, pero bajos niveles de aplicación de éstas. -En la mayoría de los países existe un alto grado de desconfianza entre las organizaciones laborales y empresariales. -Economías dominadas por pequeñas y medianas empresas con recursos limitados. -Grandes sectores informales que están fuera de las regulaciones de empleo. -El crecimiento de la productividad laboral ha sido rezagado por inversión insuficiente en educación y capacitación. -Dificultad para sacar conclusiones respecto al grado en el cual se han arraigado las prácticas de responsabilidad laboral en la región. La responsabilidad social laboral es la gestión estratégica de buenas prácticas laborales, que generan un ambiente de trabajo agradable, seguro y justo, que mejora la productividad y competitividad de la empresa. Va mucho más allá que LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO LABORAL

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el cumplimiento legal de un requisito, debe extenderse a una cadena de valores organizacionales, que tengan sentido para el negocio. Así, es necesario responder a: -¿Cómo mejora mi productividad? -¿Cómo rebajo costos? -¿Cómo reacciono más rápido a las demandas del mercado? -¿Cómo aprovecho mejor el conocimiento y las destrezas de mis trabajadores? La Responsabilidad Laboral tiene dos niveles:

PRIMER NIVEL: CUMPLIMIENTO El primer nivel implica la adhesión a leyes y regulaciones nacionales y estándares internacionales sobre derechos laborales. Esto incluye el cumplimiento de temas como: -Edad mínima para el empleo de personas menores de edad y prohibición y eliminación de las peores formas de trabajo infantil. -Derecho de asociación. -Derecho de organizarse y negociar colectivamente. -Prohibición del uso de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio. -Condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, horas de trabajo, salud y seguridad ocupacional. -Trabajo infantil, Jornada Laboral, Trabajo Forzado, Acoso y Discriminación, Negociación Colectiva, Salud y Seguridad y Libertad de Asociación.

SEGUNDO NIVEL: CUMPLIMIENTO Y MÁS El segundo nivel comprende la adopción de políticas e implementación de programas que trascienden los requisitos legales para el trato de los trabajadores. La inversión en los trabajadores se considera como un elemento clave de la ventaja competitiva, pues conlleva mayor 100

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productividad, menores costos y mejor calidad, lo que, a su vez, y conduce a un acceso más fácil a las cadenas globales de suministros, mayor rendimiento sobre la inversión y mejores relaciones con los “stakeholders”. BUENAS PRÁCTICAS QUE VAN MÁS ALLÁ DE LA LEY: Correlación entre la Responsabilidad Laboral y la Competitividad Existe una correlación entre la responsabilidad laboral y su impacto en la competitividad de una empresa:

Política Laboral Canales formales de los trabajadores para que estos negocien colectivamente los salarios, las horas, y otras condiciones laborales

Mecanismos formales para que los trabajadores a presenten quejas y sugerencias a la administración

Medidas de salud y seguridad (equipo de protección personal, higiene, ventilación, iluminación, y las evaluaciones de prevención de riesgos) y el entrenamiento cruzado LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO LABORAL

Impacto en la Competitividad Margen de Beneficios Ausentismo, rotación, y accidentes laborales

Ingresos de colaboradores, productividad y satisfacción de colaboradores Accidentes laborales y costo producción Motivación de trabajadores Ausentismo, rotación, y accidentes laborales , enfermedades y costos relacionados

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Política Laboral

Regulación del trabajo de tiempo extra

Salario y beneficios (planes de ahorro salarial, transporte gratuito, la vivienda para los trabajadores permanentes, préstamos personales, y los sueldos variables)

Impacto en la Competitividad El número de accidentes relacionados con la fatiga, los costos de producción asociados con las lesiones de salud y con los costos de contratación y capacitación de trabajadores para cubrir las heridas Motivación, productividad

retención,

Ausentismo, costos relacionados a contrataciones y capacitaciones, paros y tiempos de entrega

El cuadro siguiente resume algunos de los muchos beneficios que tanto las empresas, los trabajadores y el Gobierno obtienen cuando se trabaja con modelos claros de responsabilidad laboral:

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Empresas Trabajadores Gobierno ƒ Mayor productivi- ƒMejores condiƒ Cohesión dad y rentabilidad. ciones de trabajo. social. ƒ Menor ausentismo.

ƒEstándares más altos de vida.

ƒ Mejor acceso a las cadenas de suministros de las marcas internacionales.

ƒMayor satisfacción en el trabajo.

ƒ Menos presión por la regulación. ƒ Menos enfrentamiento con las ONG de derechos humanos. ƒ Menos conflictos con los trabajadores y entre la gerencia y el sindicato.

ƒMayor cohesión en el lugar de trabajo. ƒMejor autoestima.

ƒ Mejor reputación como lugar para la inversión y la producción. ƒ Mayor respaldo a las reformas orientadas hacia el mercado.

ƒDesarrollo profesional. ƒ Mayor estabilidad laboral.

GESTIÓN DE RESPONSABILIDAD LABORAL EN COSTA RICA: EL CASO DE CANTIC En Costa Rica, varias empresas se han comprometido con la gestión de responsabilidad laboral. Uno de ellos es el de la Cámara de la Industria de la Tecnología, Información y Comunicación (Camtic). La industria de tecnología de información y comunicación (TIC) de Costa Rica se está expandiendo rápidamente, en un sector compuesto, en su mayoría, por pequeñas y medianas empresas (PYMEs). En este tipo de organizaciones, la demanda de trabajadores produce altas tasas de rotación de colaboLA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO LABORAL

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radores. En ese contexto, se dió una alianza para implementar prácticas de responsabilidad laboral, a fin de reducir las tasas de rotación en seis empresas de CAMTIC. Como resultados, se obtuvieron políticas más amistosas con los colaboradores, un balance de vida y flexibilidad de horario (como ventaja competitiva), talleres concentrados en desarrollo personal, mayores utilidades, mejores salarios, menores tasas de rotación a largo plazo y por consiguiente menores costos de contratación y capacitación. Además, la creación de un comité de trabajo de responsabilidad social empresarial.

CONSULTAS DE LOS ASISTENTES A LA ACTIVIDAD FABIOLA CANTERO Luego de saludar a los expertos, consulta acerca de si tienen conocimiento de la posición de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre los temas expuestos, en particular luego de las críticas que esa entidad ha sufrido por su aparente intervención tímida en ellos.

EUGENIO SOLANO El señor Viceministro de Trabajo, quien se incorporó a la Mesa Principal, solicita dar respuesta a la consulta, lo que hace indicando que él percibe que la OIT ha evolucionado en el tema, adoptando posiciones más de avanzada e interviniendo en él.

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CONVERSATORIO 3

NORMAS DE RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL EN EL ÁMBITO LABORAL JOAQUIN ACUÑA SOLÍS MIEMBRO DE LA COMISIÓN DE DERECHO LABORAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COSTA RICA ABOGADO LABORALISTA

EVOLUCIÓN Con el fin de entender cómo la responsabilidad social empresarial, en adelante RSE, tomó tanta importancia a nivel laboral y aún más en la implementación de normas certificables o internas para auto-regular el comportamiento de propio de las empresas, es importante realizar una revisión previa de su evolución. La Comisión de Responsabilidad Social de la American Chamber (AMCHAM) (2007), definió la forma de la evolución de la RSE en cuatro escalones, el primer escalón es un estrato de conformidad en el cual se daría meramente una cultura de cumplimiento de las normas, e implica un respeto a la aplicación de la legislación y las regulaciones vigentes en cada país. En un segundo escalón, se dio la primera generación de la RSE, ya que la cultura de cumplimiento no implica una voluntariedad del servicio, sino únicamente respeto a la soberanía del Gobierno. La primera generación de la RSE vendrá a retratarse con la filantropía y el voluntariado de las empresas, de forma que se establezca una contención de los stakeholders a corto plazo, solventando los problemas en forma reactiva. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO LABORAL

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El tercer estadío de la RSE lo compone la utilización de la misma de forma estratégica para las empresas, esto se traduce en un enfoque hacía la sostenibilidad competitiva, en la creación de modelos de diálogo y respuesta entre actores sociales así como de cadenas de valor. La tercera generación de la RSE se convierte en un paso cualitativo en esta evolución, se dan la creación de alianzas entre grupos de interés, el desarrollo e las instituciones enfocadas en la responsabilidad social y la empresa considera la RSE como una parte vital de su negocio. La RSE, en la actualidad debe ser el punto de encuentro de las distintas empresas, a la hora de crear una plataforma; ya que el enfoque de modelo de innovación y competitividad convierte a la RSE en una organismo vivo, no sólo en una actividad que se organiza con voluntarios de la empresa dos veces al año, o que es parte de la lista de pendientes de una persona, sino que es parte del negocio mismo y de la estrategia de competitividad y de mantenimiento en el tiempo de la organización. Se convierte en un valor adquirido, un activo intangible de la empresa en la que se enseña la cultura de la RSE en todos los estratos de la organización, desde la Alta Dirección hasta los puestos operativos.

DEFINICIÓN Es importante indicar que no hay un texto consensuado, sobre de definición de la RSE, sin embargo, para tener un marco de referencia podríamos indicar que una definición ampliamente aceptada es la que se indica en el Libro Verde (2001) para fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas: “Ser socialmente responsable no significa solamente cumplir plenamente las obligaciones jurídicas, sino también ir más allá de su cumplimiento invirtiendo «más» en el capital humano, el entorno y las relaciones con los interlocutores. La experiencia adquirida con la inversión en tecnologías y prácticas comerciales respetuosas del medio ambiente sugiere que ir más allá del cumplimiento de la 106

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legislación puede aumentar la competitividad de las empresas. La aplicación de normas más estrictas que los requisitos de la legislación del ámbito social, por ejemplo en materia de formación, condiciones laborales o relaciones entre la dirección y los trabajadores, puede tener también un impacto directo en la productividad. Abre una vía para administrar el cambio y conciliar el desarrollo social con el aumento de la competitividad.” (Unión Europea, 2007) Ello quiere decir que la RSE se toma como elemento adicional a la empresa, es un valor extra; por eso es que se habla actualmente de la RSE como un activo intangible, ya que, es una razón diferenciadora entre una empresa y otra.

INICIATIVAS DE NORMAS Y ESTÁNDARES TÉCNICOS Las certificaciones empresariales sobrevinieron con el fin de poder crear estándares más altos de responsabilidad social para las empresas, esto debido a la falta de comportamiento responsable en los años noventa que algunas empresas cometieron. Por ejemplo, el caso Nike, compañía que para el año 1996 era considerada una de las corporaciones norteamericanas más exitosas; posteriormente sus ventas bajaron súbitamente y su imagen empresarial se daño al utilizar subcontratistas en países asiáticos donde los sueldos y las condiciones laborales estaban por debajo de los requerimientos mínimos ratificados por las leyes del país receptor y las normas internacionales. Además de que la responsabilidad empresarial se posee por un carácter voluntario, es importante tomar en cuenta, que la denominada “generación Y” se encuentra más sensible sobre el trabajo digno y las prácticas que disminuyen el impacto ambiental, por tanto, para poder tener una continuidad en el tiempo como empresa, las certificaciones empresariales funcionan como una especie de ancla, tanto para la retención del talento, como para el enamoramiento del público meta y, sobre todo, la creación de una plataforma positiva para el manejo de la marca. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO LABORAL

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Las anteriores razones aún y cuando no se desbocan únicamente de la voluntariedad y la buena voluntad de las empresas, son motivos para la creación de certificaciones empresariales sobre el soporte y mantenimiento de la responsabilidad social de la empresa. Adicionalmente, se debe sostener que las certificaciones empresariales funcionan como un marco imparcial de cumplimiento, al que las empresas que lo desean deben sujetarse. Es decir: no son regulaciones que las mismas empresas crean de forma unilateral, sino que, aún y cuando debe haber un ente regulador de la certificación empresarial y la empresa lo implementa de forma voluntaria, sus reglas y elaboración se creó por una institución imparcial a la empresa, lo cual otorga un mayor soporte a la credibilidad de los comportamientos socialmente responsables.

SA8000 La norma SA 8000 es una certificación empresarial, mediante la cual la empresa certifica que garantiza el cumplimiento de determinadas normas laborales, que aseguran el respeto a la dignidad e integridad de sus colaboradores, así como el ejercicio pleno de los derechos laborales individuales y colectivos de éstos. (SAI, 2011) La norma SA 8000 es impulsada por la organización no gubernamental estadounidense “Responsabilidad Social Empresarial” (SAI, por sus siglas en ingles) y posee un proceso de certificación similar al utilizado por las normas ISO. Posterior a la certificación, las empresas deberán ser auditadas regularmente por la organización mencionada. Este estándar certifica la responsabilidad social de la empresa con sus colaboradores y con la sociedad. Resulta atractivo debido a que le aporta un valor adquirido a la empresa, en cuanto al compromiso social que posee y le provee al consumidor del producto o servicio, una satisfacción adicional, al comprarle a una empresa que vela por los intereses sociales. 108

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Para las empresas que desean indicarle a sus clientes, proveedores o a la sociedad en general sobre su compromiso social y con sus trabajadores, sin necesariamente certificarse bajo la norma SA 8000; existen diferentes opciones a nivel laboral, una de ellas es, establecer una política laboral en que se indiquen los compromisos sociales y laborales que la empresa posee con sus trabajadores.

NORMAS ISO La Organización Internacional para la Estandarización, (“ISO” por sus siglas en inglés), es el organismo encargado de promover el desarrollo de normas internacionales de fabricación, comercio y comunicación para todas las ramas industriales a excepción de la eléctrica y la electrónica. Su función principal es buscar la estandarización de normas de productos y seguridad para las empresas u organizaciones a nivel internacional. Las normas ISO tienen como objetivo establecer un sistema de gestión u operación que permita garantizar la satisfacción del cliente, ya sea por la calidad del servicio/producto, por el cumplimiento de normas que garantizan el compromiso de la empresa con el ambiente o con las normas de orden social, entre ellas las normas laborales. (Estandarización, 2011)

ISO 26000 Después de diez años de discusión, en el año 2010 se aprobó la norma ISO 26000, la cual es la primera norma ISO designada a la responsabilidad social, ya que se establece como una norma para los públicos de interés de las organizaciones, o como se denominan en inglés los “stakeholders”. Las negociaciones de la presente norma fueron las más grandes, en términos de representación para la creación de una norma ISO. (Fondonorma.org, 2011) Orgullosamente, después que la norma 26000 se logró aprobar en el foro de discusión, Costa Rica, fue el primer país en el mundo en tener la indicada norma. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO LABORAL

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La norma ISO 26000 provee a las organizaciones, tanto públicas como privadas, una guía armonizada y globalmente relevante en materia de RS. La misma es el resultado del consenso de múltiples sectores interesados en el tema a nivel global, como las industrias, los gobiernos, los trabajadores y los consumidores (Corporativa, 2011). La norma indicada, no es certificable y se creó precisamente con la intención que no lo fuera, dado que se consideró que al ser sujeta a una acreditación, podría acarrear el detrimento de la posibilidad de competencia de las empresas de los países en vías de desarrollo, impondría costos para las compañías que quisieran implementarla y se perdería la idea de voluntariedad de la responsabilidad social empresarial. Dicha norma consta de siete los principios para denominar a una empresa responsable socialmente: 1- Gobernanza empresarial. 2- Medio Ambiente. 3- Derechos humanos, como el no trabajo de menores y la no discriminación por razón de sexo. 4- Prácticas laborales. 5- Prácticas justas de operación para no promover la corrupción. 6- Acciones en beneficio de los consumidores. 7- Participación activa del desarrollo de comunidades aledañas. Se piensa que esta norma es un ejemplo para la evolución de la RSE, pues sí bien no es certificable otorga lineamientos claros sobre la forma en que una empresa pueda ser socialmente responsable.

REGULACIONES A LO INTERNO DE LAS EMPRESAS Adicional a las certificaciones empresariales, parece importante analizar las regulaciones que la empresa puede establecer, sin tener que recurrir a las primeras. Previo a su estudio, es importante mencionar el fenómeno del “soft-law”, 110

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ya que debido a él es que las indicadas regulaciones tienen razón para su sustento.

SOFT-LAW Es mediante el denominado “soft-law” que las multinacionales pueden crear sus propias regulaciones, con el fin de establecer una unificación de elementos. Asimismo, es importante indicar que el “soft-law”, se encuentra íntimamente relacionado con su término contrapuesto, el “hard-law”. A pesar de las convenciones sociales y acuerdos que se hayan dado para establecer una “normativa” vía “soft-law”, nunca podría venir en contraposición con el derecho positivo de los Estados de los que son parte. (“hard-law”). El carácter no vinculante del “soft-law” no quiere indicar que, mediante un consenso social, no sea posible atribuirle cierta responsabilidad a lo que se pretendía regular en el acuerdo determinado. Por ejemplo la sentencia Grimaldi, del Tribunal de Justicia Europeo, en cuanto indica lo siguiente; “Sin embargo, con el fin de dar una respuesta completa a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, conviene subrayar que los citados actos no pueden ser considerados como carentes en absoluto de efectos jurídicos. Efectivamente, los Jueces nacionales están obligados a tener en cuenta las recomendaciones a la hora de resolver los litigios de que conocen, sobre todo cuando aquéllas ilustran acerca de la interpretación de disposiciones nacionales adoptadas con el fin de darles aplicación, o también cuando tienen por objeto completar las disposiciones comunitarias dotadas de fuerza vinculante”. (Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, 1989). El anterior ejemplo deja clara la importancia que posee el “soft law” en cuanto a la interpretación del Derecho, aún y cuando no haya sido creado por acto legislativo.

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REGULACIÓN DE LAS EMPRESAS EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD Existen pocos convenios que regulen la responsabilidad de las empresas respecto a sus actuaciones, sobre todo si las mismas se encuentran ubicados en dos o más países. Esto se da principalmente porque al estar localizadas alrededor del mundo y ser parte de diversos Estados y legislaciones, resulta más difícil regular sus actuaciones ya que podrían comportarse de manera distinta dependiendo del país de acogida. Ejemplo de lo anterior, podría ser una empresa radica en un país subdesarrollado, con poca capacidad de regular el cumplimiento laboral de las empresas, que no cancele el salario mínimo de los trabajadores, y que en un país desarrollado, la misma empresa posea salarios muy competitivos para trabajadores con idénticas funciones que el país donde no se cancela el salario mínimo. Las políticas de “compliance” consisten en afirmar y promover las obligaciones que poseen las empresas en cuanto a su responsabilidad con la sociedad; las mismas pueden variar entre compromisos de no sobornar, no discriminar cumplir con la normativa laboral mínima en el país. De esta forma, no sólo limitan el riesgo de empresa al cumplir con las obligaciones sociales sino que también pueden generar una mayor competitividad, al cuidar su reputación a largo plazo. El establecimiento de políticas de “compliance” en la empresa muchas veces es necesario para poder ser proveedor de empresas, en el extranjero y especialmente en multinacionales en donde el pensamiento de buenas prácticas empresariales, tanto dentro de la organización como hacia la sociedad se encuentra muy arraigado; precisamente por una necesidad de preservar su continuidad en el tiempo. Las buenas prácticas empresariales son importantes y resultan atractivas debido a que le aportan un valor adquirido a la empresa, en cuanto al compromiso social que posee y le provee al consumidor del producto o servicio una satisfacción adicional al comprarle a una empresa que vela por los intereses sociales. 112

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CÓDIGOS DE ÉTICA Una de las formas que las empresas multinacionales han elegido para regular las condiciones de los trabajadores, son los mencionados “Códigos de Ética”, los cuales son dictados por la empresa con fundamento en su poder de dirección y que son aplicables independientemente del territorio o país en donde se ubiquen cualquiera de las sucursales y sus centros de producción ya que se reconocen como reglas estándar que caracterizan el funcionamiento de la compañía, generando una identidad y prestifio internacional de la misma. Entre las regulaciones que se establecen en estos “Códigos de Conducta” se encuentran temas referentes al salario para que sea al menos el mínimo legal, incluyendo horas extraordinarias y otros beneficios el derecho a la no discriminación en todas las etapas de la relación laboral, además de aspectos relacionados con el medio ambiente de trabajo sano y seguro, entre otros. Es importante tomar en cuenta que estos códigos, no suplen las normas laborales mínimas de cada país, por lo no podrían contradecir lo indicado en el Estado donde se establece una de sus filiales, pero sí son herramientas prácticas para poseer una uniformidad en el servicio y poder asegurarse una “cultura corporativa”, lo que es un elemento clave para el mantenimiento del recurso humano. Los “Códigos de Ética” adquieren especial relevancia en el caso de la RSE, dado que precisamente brindan el carácter extraordinario de la misma, dado que es una declaración de voluntad empresarial respecto al cumplimiento y el eventual aumento de los derechos de su público interno.

ACUERDOS MARCO GLOBALES Los Acuerdos Marco Globales (AMG), son acuerdos entre una empresa transnacional o multinacional y UNI Sindicato Global, en nombre de los sindicatos que representan a los trabajadores de la compañía en todos los países. (Union, 2011) Al respecto, el Profesos BAYLOS indica: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO LABORAL

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“Estos fenómenos son ante todo fruto de la transformación y profunda renovación del sindicalismo internacional y europeo, que entiende imprescindible estructurarse organizativamente y desarrollar los mecanismos clásicos de acción en paralelo a los fenómenos de globalización, contrariando la conocida máxima que afirma que el capital se organiza globalmente pero el trabajo sólo lo hace localmente. Por eso va construyendo su acción en los espacios regulativos que se abren más allá del marco normativo del Estado – nación y de la acción de los organismos internacionales, entre ellos y de manera destacada, la empresa transnacional. Los AMG tienen como objetivo preservar en todos los lugares que ocupa la empresa globalizada un listado de derechos fundamentales que en principio se concretan en los derechos laborales garantizados como núcleo mínimo por las normas laborales fundamentales de la OIT y que consisten, como se sabe, en la prohibición del trabajo forzoso y del trabajo infantil, el respeto de la libertad sindical y negociación colectiva, incluida la protección y garantías de los representantes de los trabajadores, y la observancia de la igualdad de oportunidades y del principio de no discriminación. Se trata por tanto de un marco de referencia imprescindible que condiciona – y connota – la actividad de la empresa transnacional y que tiene que ver con lo que se ha señalado justamente como una tendencia a la universalización de los derechos sociales fundamentales en un mundo multipolar, y en la que funciona como agente movilizador de manera destacada el sindicalismo internacional.” (Antonio, 2009). De esta forma, se observa como los AMG constituyen una nueva regulación del derecho laboral que, acompañado del cumplimiento de la normativa, y a través del diálogo entre los sindicados y la empresa multinacional generan un nuevo tipo de normativa, que es tendente a favorecer a los distintos actores sociales. 114

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CONCLUSIÓN Stephan Schmidheiny indicó en alguna ocasión que “no pueden haber empresas exitosas en sociedades fracasadas”, esta frase ha sido utilizada tanto en foros mundiales sobre responsabilidad de los pueblos, como en discursos presidenciales ante organizaciones supranacionales, y además se ha convertido en un estandarte de la responsabilidad social empresarial. Es por ello que se desea una vez más recordar en estas líneas e indicar que no sólo es obligación de los gobiernos y los ciudadanos el éxito de una Nación, también es responsabilidad de las empresas que en ella se localizan, y esto se logra mediante una responsabilidad social tanto a lo interno como a lo externo de las organizaciones; mediante iniciativas público-privadas y asesorías en gestión a las comunidades y el Gobierno. Al final de cuentas el mundo en que vivimos es sólo uno, y todos somos parte del mismo.

BIBLIOGRAFÍA Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, 322/68 (Tribunal de Justicia Europeo 13 de Diciembre de 1989). Antonio, B. (2009). Un Instrumento de Regulación Jurídica en la Globalización: Empresas Transnacionales y Acuerdos Marco – Globales. Cuadernos de Relaciones Laborales . Corporativa, C. (13 de 10 de 2011). Comunicación Corporativa . Recuperado el 13 de 10 de 2011, de Comunicación Corporativa : http://www. comunicacioncorporativa.net/newswire/?p=875 Estandarización, O. I. (13 de 10 de 2011). International Organization for Standarization . Recuperado el 13 de 10 de 2011, de http://www.iso.org/iso/home.html Fondonorma.org. (10 de 10 de 2011). Fondonorma. org . Recuperado el 10 de 10 de 2011, de http://www. fondonorma.org.ve/pdfs_fondonorma/Resumen_ISO26000.pdf LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO LABORAL

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Comisión de Derecho Laboral Colegio de Abogados de Costa Rica

ISBN 978-9968-620-03-1