Compendio de la Conferencia Latinoamericana de Arbitraje 2017 Con el objetivo de resaltar los Aspectos analizados en la CLA 2017, se presenta una Reproducción Literal de lo expuesto en las Disertaciones, los Paneles Arbitrales y las materias tratadas en los ICC-YAF y Young ICCA Elaborado por Abg. Pedro Lacasa con la colaboración de la Abg. Gabriela Aguilar Marín.

YOUNG ICCA – 31 de mayo de 2017 Panel: o Eduardo Zuleta – Colombia o Rafael Bernal – Colombia Hoy el Arbitraje es el método de resolución de conflictos. En todos los países latinoamericanos la realidad es bastante parecida, por ende, la formación de loa abogados y su visión externa también. Un abogado no sólo está para ir litigando – sino para prevenir-, por lo que necesita un buen bagaje de formación académica Si los abogados no pueden arreglar los problemas, tienen que resolver la cuestión de su prevención. Para ello, deben estudiar aspectos fundamentales para prevenir problemas. El panorama de la Justicia estatal en América Latina – NO es transparente, lento y con problemas financieros (salvo el Uruguay años atrás.) México es el primer país de Latinoamérica en adoptar el arbitraje El Arbitraje Nacional o Internacional, en Colombia son muy diferenciados, debido a que el Código de Procedimientos colombiano es aplicable al Arbitraje Nacional. La autonomía de la voluntad aparece como un motor sobre las cosas que yo puedo disponer— Se descubre que el derecho es una herramienta para los negocios— lo cual conllevó a la aparición del arbitraje. Características del arbitraje: 1- Tribunal especial, sin intervención judicial 2- Yo elijo quien decide mi problema

3- ¿Cuál es el procedimiento a seguir? Pongámonos de acuerdo en eso 4- El resultado, la decisión final, es tan buena o mejor como el resultado judicial 5- No hay apelación, segunda instancia, nada de esto ¿Cómo uno llega al arbitraje? Muchos empiezan en Sociedades, M&A, etc., y luego van al arbitraje. La materia del Arbitraje no es un tema de procedimiento. ¿Por qué se da el Arbitraje Internacional? 1-

El comercio internacional—Que empiecen a interactuar distintos sistemas jurídicos, distintas concepciones judiciales, contradicciones legislativas. Muchas transacciones internacionales tienen lugar y cada parte quiere que su derecho y su ley sean aplicables y a su juez dirimiendo el asunto, y desconfía en los del otro--entonces, la solución la encontramos en el arbitraje. 2- En el Comercio Internacional no hay juez natural --- el árbitro lo es 3- La autonomía de la voluntad es el faro de esta cuestión—las partes tienen la libertad de reglar sus derechos, no la ley nacional de las partes 4- En el Arbitraje hay que olvidarse del Derecho Procesal – Un verdadero problema en Latinoamérica 5- El Arbitraje Internacional es flexible – las partes diseñan su caso. Para eso hay una red de instituciones que permiten a las partes diseñar sus propias reglas u ofrecen unas reglas ya diseñadas por juristas de muchos países, los cuales reflejan tradiciones jurídicas de common law, de derecho civil, de la Sharia, etc. El Arbitraje Internacional tiene la posibilidad de que el litigio se maneje acorde a la necesidad de las partes—por ejemplo, los reglamentos CCI de litigios menores a 2mm de dólares. 6- El Arbitraje Internacional es una instancia. El laudo es una decisión final. Tiene unos controles, pero es un procedimiento de única instancia. 7- Se ha dicho que el Arbitraje Internacional es costoso, pero la tardanza del Poder Judicial nacional de los países de Latinoamérica, es peor, tiene un costo de tiempo y de oportunidad. 8- La posibilidad de seleccionar los árbitros—poder elegir personas especializadas. Los sistemas judiciales en el mundo no permiten esto, no son necesariamente especializados. Ni siquiera en Estados Unidos. 9- La confidencialidad: Esto está muy debatido, por lo menos en materia de arbitraje de inversión. Pero en el Arbitraje comercial, sí hay confidencialidad, lo cual es una ventaja. 10- Finalmente, la existencia de convenciones internacionales—Convención de NY, de Panamá, etc. Diferencias entre Arbitraje Comercial Internacional y Arbitraje de Inversiones Arbitraje Comercial Internacional: En el Arbitraje Comercial Internacional, se tratan diferencias entre partes privadas, o parte privada con parte estatal actuando iure gestionis. Se originan en un pacto arbitral entre las partes.

Arbitraje de Inversión: En el AI de inversión, las disputas son de un Estado (iure imperii) contra una parte privada. La regla general es que el pacto arbitral resulta de un Tratado Bilateral de Inversión o de Acuerdo Internacional.

ICC YAF Panel: o o o o o o o o o o

Ronald Martín Alarcón Francisco Amarillo Bernardo Cremades Patricia Cruz Trabanino José Ricardo Feris Hugo García Raúl B. Mañon Laura Medina Bernardo Wayar Ocampo Ezequiel Vetulli

La prueba forjada en arbitraje. Cómo tratarla y cómo sancionarla El problema es que un tribunal, evidencie –valore- una prueba carente = la prueba forjada Evidencia: instrumento procesal por el cual las partes sacan sus conclusiones. Ayudan a aducir al tribunal los hechos alegados por las partes. En los procesos arbitrales hay poca normativa sobre la admisibilidad de las pruebas No se trata de Pruebas tasadas como en el derecho procesal doméstico. El manejo es distinto, más libre. Se caracteriza por las muchas libertades del tribunal arbitral para valorar la prueba. Arbitraje doméstico--- Frecuentemente contaminado por leyes judiciales domésticas (principalmente las reglas del código doméstico de procedimientos). - Arbitraje internacional--- Hay una amplia discreción en manejar y admitir y calificar las pruebas. En el arbitraje, la prueba forjada ya no depende de la “ley”, sino de cómo las partes pongan el escenario valoratorio. -

La valoración entonces es el peso que un tribunal pone a una evidencia Prueba forjada: Una prueba puede ser inadmitida por forjada, sin embargo, puede ser desacreditada y no inadmitida en el procedimiento. Y salvo que las partes lo objeten, los tribunales permiten producir las pruebas ofrecidas Guías para admitir pruebas 1- Ver el reglamento al que las partes se han sujetado. 2- Revisar la ley de la sede del arbitraje--- principalmente lo que concierne al orden público.

Evidencia forjada: la evidencia que conlleva información fabricada por una parte o por otra parte cercana, por ejemplo, las testimoniales forjadas. Su objetivo es influir sobre la decisión del caso. Otro ejemplo es la omisión de prueba, aludiendo la no existencia de una información, cuando en verdad sí existe. ¿Cómo manejar esto? ¿El tribunal tiene la potestad para recurrir a esa prueba? No, en principio las leyes de Arbitraje modernas dan la libertad de valorar al tribunal, sin “preparar” los documentos probatorios. Los tribunales también tienen que poner peso en la iniciativa responsable de las partes. En esencia, compete a las partes levantar el tema de aducir la falsedad de la prueba del otro. ¿Para probar que la prueba es forjada en un arbitraje… cuál es el estándar? En principio, los tribunales han determinado la duda razonable como parámetro. Pero depende mucho de la tradición jurídica. De ahí, se desprenden 3 conclusiones posibles: 1- La prueba es fraudulenta 2- La prueba no es fraudulenta 3- El tribunal sostiene que el onus probandi de ambas partes es insuficiente ¿Y entonces cuál es la práctica? Excluir la prueba. Dependerá de la lex arbitri la facultad de sancionar dicho fraude. Pues los reglamentos nada dicen. ¿En esos casos, qué deben hacer las partes? Depende mucho de la lex arbitri. En un arbitraje CIADI se puede dar pie a reconsideración bajo art. 53, en caso de fraude en un arbitraje de inversión. Esto, para no excluir directamente al Procurador General, quien usualmente defiende a un Estado. Otra cuestión: la evidencia obtenida por medios ilegítimos. ¿Debe ser admitida? Un tribunal tiene absoluta discrecionalidad para admitir pruebas En el arbitraje no existe la rigidez probatoria del common law Ejemplos los encontramos en el Art. 9 reglas de la IBA y en la Ley modelo de UNCITRAL. Sin embargo, estas reglas no son absolutas. También es pertinente tener siempre en cuenta lo establecido en el artículo 22.3 del reglamento de Arbitraje CCI

Jurisprudencia arbitral 1) El caso Methanex Corp. c. E.E.U.U. - El demandante contrata investigadores privados. Hurga en la propiedad privada de la empresa. - El tribunal consideró que no debía poder presentarse este tipo de pruebas, contraria a la buena fe y noción de justicia. 2) Caso Libananco Holdings Corp. c. Turquía 3) Caratube Oil Company c. Kazakstán 4) ConocoPhilips c. Venezuela Otra variante: el tema de los WikiLeaks - En el Arbitraje de Yukos Universal Limited (Isle of man) c. Rusia, el gobierno ruso presiona a PWC. - El tribunal arbitral dijo eran admisibles los WikiLeaks que figuraban en las pruebas arrimadas. Resumiendo, los Tribunales Federales americanos encuentran común lo de WikiLeaks en el sistema probatorio del Arbitraje. Sin embargo, otros tribunales, como los españoles, han excluido esta prueba DropBox: el caso de Virginia en E.E.U.U. Un asegurado demanda a la aseguradora el pago de indemnización por el incendio de su propiedad. El contrato de seguro celebrado entre ambos, contenía una cláusula compromisoria. En consecuencia, el asegurado decide activar la cláusula y dar trámite al inicio del arbitraje. Sin embargo, aparece un vídeo en el que se ve al propietario iniciando el fuego para quemar su propia casa. En eso, un funcionario de la Empresa Aseguradora envía un correo con cierta documentación para el Arbitraje, incluido un link de DropBox que llevaba a un dossier del asegurado. Expertos y testigos, el rol del asesor de parte Es muy común en el Arbitraje Internacional emitir las declaraciones escritas de testigos antes de su declaración oral en audiencia. Esta práctica, por ejemplo, se encuentra normada en las reglas de la IBA. Ventajas: 1- Ahorrar tiempo en las audiencias. Las partes van preparadas. 2- Permite enfocarse en los hechos controvertidos. 3- Evita sorpresas. Hay que tener en cuenta que las declaraciones escritas deben verse como un paso previo a la declaración oral, no como una prueba documental escrita per se.

Rol del abogado: ¿qué debemos tener en cuenta al momento de trabajar con un testigo o experto? En el Arbitraje Internacional, es aceptado que los abogados se reúnan con los testigos, los asistan, etc. - Sin embargo, existen límites en esa participación: no debe haber manipulación de testimonio, ni incitación a testimonio falso, entre otros. - El objetivo debe ser en asistir a los testigos para definir qué deben declarar en base a sus conocimientos, no ir a declarar lo que quiere el abogado. - Los testigos pueden ser cualquier persona: la parte misma, los empleados, cualquiera que tuviera conocimiento de los hechos. - Entonces el abogado debe evaluar la importancia y el impacto de quien declara - También debe evitar declaraciones contradictorias - La declaración del testigo debe contener una presentación detallada del caso (cosas que conoce). - El abogado debe cerciorarse de que la declaración es veraz y sustancial. - Procurar que todo provenga del testigo, mejor en un mismo documento que emana del testigo - El abogado debe asistir de forma invisible en la declaración del testigo. Los borradores -

Riesgo de los borradores: Si es que el abogado suministra el borrador inicial de la testifical, entonces el testigo acepta nada más lo que se le impone, es ideal que el testigo presente primero el borrador y que el abogado lo trabaje y pula. - El abogado es responsable de que no haya inconsistencias en las declaraciones de los testigos. - Es menester enfocarse en los puntos clave de la declaración y dejar de lado los puntos no esenciales o repetitivos--- exclusiva responsabilidad del abogado. El abogado debe procurar que los documentos del caso estén referenciados en la declaración del testigo. -

Si se presenta una cuestión de idioma, el testigo debe preparar su declaración en su idioma nativo primero.

En cuanto a la declaración de los expertos: 1) El rol del abogado inicia en la selección del experto—Observando principalmente los aspectos técnicos de éstos. 2) Una vez seleccionado el experto lo ideal es que éste instruya al abogado sobre los aspectos que el abogado no domine, para que le ayude en la tarea de preparar su declaración.

3) Que el experto pueda transmitir de manera sencilla aquellos aspectos difíciles del proceso. 4) Es importante que el abogado que no cambie la opinión del experto para adecuarlo a su cliente, sino prepararlo para que sea de soporte y sustancial. 5) Verificar que las declaraciones de los expertos sean veraces y no fraudulentas 6) En caso de experto de una ley extranjera, que éste se limite a expresar la intención y campo de la ley, no la aplicabilidad de la ley extranjera al arbitraje. El árbitro partisano. Cómo lidiar con él y sus consecuencias Definición de partisano: parcial, predispuesto a favorecer a una parte, designios de favorecer. Revisar las siguientes normas de derecho sobre el tema: - Art. 11 de las reglas CCI - Art. 12 de la Ley modelo UNCITRAL - Art. 14.1 del Convenio del CIADI Si bien uno de los objetivos esenciales del arbitraje es conseguir la máxima neutralidad, el concepto de árbitro partisano va en contra completamente a ello. Empero lo anterior, las partes pueden designar al árbitro de su preferencia. Por una parte, el Arbitraje Internacional exige neutralidad, por otra parte, concede libertad de elección a las partes. Disposiciones normativas sobre libertad de elección en el Arbitraje y el derecho a recusación: - Art. 14 de las reglas CCI - Art. 11 de la Ley modelo UNCITRAL - Art. 57 del Convenio CIADI Precedentes arbitrales pertinentes: - Blue Bank International & Trust c. Venezuela (2013) - Burlington Resources Inc. c. Ecuador (2013) El Proceso usual para recusar, es que dos de los árbitros de un tribunal, decidan sobre la parcialidad o imparcialidad del tercero. En el arbitraje CIADI es diferente, pues es la institución quien decide (art. 58 del Convenio). En el arbitraje CIADI—mecanismo de anulación respecto al Tribunal Arbitral (ver art. 52). Ejemplos de decisiones sobre la demanda de anulación en arbitrajes CIADI: -

Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. Argentina (2010) Azurix Corp. c. Argentina (2009)

El proceso de designación de árbitros. La designación de partes y la designación institucional La selección del árbitro por las partes es el método por excelencia Igual, existen muchos debates a sus problemáticas Algunas críticas de la selección del árbitro de parte: 1- Debe haber confianza 2- Las partes eligen a quien le hará ganar el caso 3- Nadie confía en el árbitro de la otra parte 4- Opiniones disidentes Ejemplos: Loewen Group, Inc. & Raymond L. Loewen c. E.E.U.U. (2003) Caso Croacia c. Eslovenia Caso Costa Rica ¿Cuál es el problema con el árbitro de parte? 1- ¿A quién afecta? ¿A las partes, al arbitraje o a los árbitros? 2- ¿Cuál es el supuesto? ¿Convivencia o inconveniencia? Al respecto, revisar las disposiciones normativas de los siguientes cuerpos jurídicos - Jay treaty - El Arbitraje de Alabama (Alabama claims) - Convención de la haya sobre la Corte Permanente de Arbitraje - Tratado de la Corte Permanente Internacional de Justicia - La conformación de la Corte Internacional de Justicia - Reglamentos institucionales de Arbitraje - Legislaciones nacionales y convencionales de Arbitraje ¿Es esto perjudicial para el arbitraje? No, no es reprochable, pues deriva en el control de un tercero imparcial, i.e., a) la confirmación de árbitros y; b) la recusación. Las ventajas de este sistema: Legitima la decisión y el procedimiento arbitral. Las opiniones disidentes de los árbitros del Tribunal: -

Existen en la mayoría de los sistemas judiciales domésticos Son la excepción a la regla Tratan de cuestiones legales específicas. Inconsistencia a nivel macro Constituyen aspectos parciales Disidencias de árbitro no elegidos por las partes, precedentes en Tokio Tokelés c. Ucrania; American Manufacturing & Trading, inc. c. Zaire

¿Compromete a los árbitros? El árbitro no afecta su reputación por ayudar a una parte Se puede proceder a la recusación al propio árbitro La connivencia es difícil de controlar Hay también temor del árbitro, que esto comprometa a su reputación, imparcialidad y honorabilidad: No debe aceptar.  Sin embargo, se sostiene que existe una parcialidad inconsciente, subyacente del árbitro.  En consecuencia, se debería limitar en cierta forma la elección de las partes: Elección solamente por las instituciones: 

- Siempre algo puede andar mal en el proceso de selección - La confianza parte-árbitro no es subjetiva - Desconoce particularidades del caso, ley aplicable, expertos, etc. - El acuerdo arbitral se invoca años más tarde Listado cerrado de árbitros, caso TAS (Tribunal Arbitral du Sport) - Esto no evita connivencia - Tampoco la desconfianza Designación a ciegas, caso International Institute for Conflict Prevention & Resolution (CPR INSTITUTE) o El árbitro no sabe quién le elige. No está al tanto de cuál es la parte que lo designó. o Pero no evita connivencia Otro procedimiento es el de lista de árbitros (UNCITRAL, LCIA) o La institución confecciona una lista de árbitros. o La lista de árbitros contiene los comentarios de las partes sobre cada uno. o Es pasible de una consideración de las coincidencias  Otra opción, muy interesante, sería la de armar un pool de árbitros por las partes, luego elegir a los árbitros escogidos por la otra parte en un principio.  Sin embargo, El árbitro de parte sigue siendo el método por excelencia.  Este mecanismo tiene muchas ventajas y las partes lo prefieren.  El problema es la inconducta, la imparcialidad inconsciente y el no elegir bien. El proceso de entrevista a los árbitros o Identificar al tipo de árbitro que queremos nominar es el primer paso. o Debida diligencia de las partes previa comunicación con candidatos o Que la entrevista sea la última instancia Razones para evitar la entrevista a los árbitros: 1- No se quiere tener una relación con un futuro árbitro, considerada impropia. 2- Todo lo que vamos a hablar con el árbitro puede luego ser divulgado en caso de anulación, principalmente en EEUU.

3- De hecho, existen árbitros cuya condición sine qua non para acceder a ser entrevistado, es divulgar o subir en su página o perfil web fragmentos de la entrevista. No obstante, si igual persistimos en la idea de entrevistar al árbitro ¿Qué debemos considerar si entrevistamos? 1) Tratar de proteger la imparcialidad y neutralidad del árbitro 2) Marco normativo: la entrevista per se no es prohibida por las normativas internacionales: a) El Reglamento de la CCI no prohíbe; b) La AAA tampoco lo prohíbe; c) Las Directrices de la IBA sobre conflictos de interés, lo permiten, pero en determinadas y específicas condiciones; d) Las Directrices de la IBA sobre representación de parte en el Arbitraje Internacional lo permiten bajo determinadas y específicas condiciones, pero prohíbe puntos de vista sobre el fondo. 3) Hay códigos de ética domésticos, como el de florida, que lo prohíben.

CLA 2017 Conferencia inaugural: Arbitrando rápido, arbitrando despacio – Eduardo Zuleta o Todo comienza con la denominada “Behavioural economics” Tenemos primero, que tener en cuenta los Factores de injerencia cognitiva: 1) Factor retrospectivo: muy difícil ignorar las causas y consecuencias del hecho para saber cómo el hecho ha ocurrido --- como dicen en Argentina, “el penal del lunes”. o Un ejemplo de esto lo son los arbitrajes de construcción: cuando se presenta la reclamación, sea un derrumbe o una inundación, ya el hecho se ha presentado con una gran cantidad de información, pero los actores de ese momento de la construcción, no la tenían sobre si era previsible. A posteriori siempre se considera previsible. o

o 2) o o o o o o 3) o o o o

4) o a)

Otro ejemplo: Contratos de fusiones. Hay usualmente documentaciones ignoradas, contingencias no bien valoradas, si se debió considerar en el due diligence esa contingencia, si había que darle más valor, etc. Arbitraje de inversión: liquidación ex post y ex ante: ¿cómo el tribunal puede ignorar eso? Los expertos. El enmarcamiento. Las personas no deciden sobre las cosas, sino sobre la descripción de las cosas. Primero el experto recibe las instrucciones –con bases jurídicas- del abogado. Luego el abogado recibe –doble enmarcado- el documento devuelto del perito. Es necesario que los abogados hagan un esfuerzo en presentar los hechos como estaban antes de los hechos. Los árbitros deben entender un balance entre la prueba y el debido proceso. ¿Es necesario considerar un protocolo o guías para los expertos? El proceso de selección de árbitros Un factor a tener en cuenta: la aversión al riesgo de pérdida de las partes. El primer resultado de esto, es la designación de personas conocidas. Las instituciones arbitrales hacen esfuerzo en expandir los árbitros El segundo resultado es la designación de personas con simpatía o afinidad, culturar, ideológica, etc.— Luego entramos a las famosas catalogaciones como árbitros empresarios, árbitros del Estado, árbitros de inversionistas, árbitro claimant, árbitro respondent, entre otros. Factor confirmatorio: convicción preestablecida de una posición jurídica de los árbitros Resultados de estos sesgos: Demora en la toma de decisión.

b) Calidad y contenido de los laudos—lenguaje del laudo como que el Tribunal no es tan convincente. c) Cambiar tesis jurídicas que imperan en el medio—temor por cambiar el statu quo. ¿Debemos cambiar el sistema de selección de árbitros? Por ejemplo, los nombramientos ciegos—los árbitros no saben qué parte los designó.

Panel I: Arbitraje, corrupción y transparencia. Subtemas: o o o o o o o o o o

La defensa de corrupción en el arbitraje de inversiones Límites a la defensa de corrupción en el arbitraje de inversiones El deber y la facultad de los árbitros para plantear la defensa de corrupción e investigar corrupción sua sponte El estándar y carga de la prueba ante alegaciones de corrupción Corrupción en el arbitraje comercial: árbitros y partes Medidas para precautelar la confianza en el arbitraje (transparencia, publicidad, directrices de la IBA, etc.) Anaxágoras = Su idea de construir un rectángulo con la misma área de un círculo; dentro de ese círculo. Partiendo de la base que la corrupción es bilateral o multilateral, nunca unilateral. Al desestimar una defensa de corrupción, se está también aprobando una ilicitud (pues el Estado sí o sí participa). La defensa de ilegalidad tiene lugar cuando el demandado argumenta que el demandante estaba involucrado en una conducta irregular relacionada a una reclamación --- Bribery Act de Reino Unido, ejemplo de legislación en el tema— ¿esto es arbitrario?

Ponente principal: Pedro Martínez Fraga (Miami), Brian Cave LLP Miembros del Panel: o o o o o

Sophie Nappert (Londres), 3VB Barristers Eduardo Silva Romero (París), Dechert LLP Javier Robalino (Quito), Ferrere Bernardo Wayar Ocampo (La Paz), Wayar & von Borries Abogados S.C. Eduardo Zuleta (Colombia), Zuleta & Abogados Asociados

Moderador: o Patricia Cruz (Washington D.C.), Foley Hoag LLP ¿Qué es la defensa de corrupción en el arbitraje de inversión?

La defensa consiste en que el Estado alega corrupción relativo a la inversión que implica que esa inversión no debe ser protegida por el tratado o el Derecho Internacional La inversión puede ser calificada de diversas maneras, pero, actos de corrupción pueden dar lugar a la falta de jurisdicción del tribunal arbitral. Dos vías restan: a) O hay culpa compartida y el acto de corrupción es leve o b) la corrupción es grave. o Falta de admisibilidad (jurisdicción) en la reclamación de corrupción: Cuando hay una defensa de corrupción puede ser un tema de admisibilidad o de jurisdicción Hay que tener en cuenta que en ningún reglamento de inversión hay una causal específica a la admisibilidad de corrupción. La jurisdicción: Poder de los árbitros para conocer el caso. o

Admisibilidad: Determinar si el caso es suficiente/ eficiente. Son dos cosas diferentes. Tenemos 3 tipos de análisis para determinar lo uno o lo otro: 1) Cuando el Tratado (Bilateral de Inversión) condiciona a la inversión de regirse por la ley nacional, los tribunales no declaran admisible. A la inversa, cuando el TBI no condiciona a la inversión a la aplicación de la ley nacional del Estado huésped, los tribunales declaran admisible a la defensa de corrupción. 2) El éxito de la defensa de corrupción surge del criterio del que el Estado como tal no es corrupto, sino los funcionarios públicos son los corruptos; el Estado es víctima y no parte de la corrupción. Jurisprudencia: World Duty Free Company c. Kenya= Donación al Presidente de 2 millones de dólares El Presidente, como jefe del Estado, ha participado en el acto en su condición de persona, no de funcionario público; pues si el acto era legal y no ilegal, hubiera participado oficialmente y no así. Question: In corruption, is the State responsible for its servants’ activities? - However, the public servant must engage responsibility of the country somehow. 3) La defensa no es absoluta. La determinación de hechos de corrupción antes del arbitraje: o o o

¿Qué pasa si hay una ley doméstica que determina corrupción antes del arbitraje? Se inicia el arbitraje, ¿y qué hacen los árbitros con las cuestiones de orden público? Hay que analizar primero sobre la arbitrabilidad de los casos corruptos.

El trato justo y equitativo: corrupción como medio de ataque 1- Un funcionario pide el soborno, genera corrupción, y el inversionista accede— Laudo 1110 CCI – 2- El funcionario pide soborno y el inversionista no lo da. ¿Pedir el soborno es suficiente? Hace falta una coerción. No basta la tentativa del soborno. ¿Cómo probamos la corrupción? ¿Quién es funcionario público? Preguntas pertinentes ¿El funcionario público actuaba con imperium? ¿En representación del Estado? Para certeza, hay que recurrir a la ley local, su derecho público y administrativo. o Otras formas de corrupción: repeticiones en designaciones de árbitros. Pero a veces no hay una relación directa en los hechos de corrupción, el árbitro debe hacer un análisis sofisticado. ¿El estándar probatorio aplicable, uniforme o diferentes opiniones? Respuesta en inglés: No, there isn’t single standard. Sometimes depends on the size of the evidence or event. Corruption is difficult to prove. So, there should be a standard at least to enable the tribunal to act in a guided way. Qué pasa cuando un funcionario pide soborno para una licencia, y el inversionista tiene temor de que, si presenta denuncia, empeora su situación: En Francia, se recurre al denominado faisceau d’indices = fardo de evidencias o indicios. Buscar los indicios, pero el verdadero problema es que los árbitros digan sí, hubo corrupción en base a esos indicios. ¿Qué pasa cuando los tribunales investigan la corrupción? ¿Tienen que hacerlo en base a una denuncia o de la nada? Siempre se ven algunas marcas de corrupción= badges of corruption en la doctrina americana. Respuesta en inglés: It’s very hard for a tribunal to investigate and proving corruption, the tribunal must be careful. How able are you as a tribunal to protect witnesses in their country? Are you seen as helping one party against the other?

Panel II: Arbitraje y el poder judicial. Una relación inevitable Subtemas:

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Recurso de anulación Arbitraje y recursos constitucionales (por ej. Amparo) Deber de mínima intervención judicial Ejecución de medidas precautorias Últimos desarrollos en la ejecución de laudos

Ponente principal: Roque J. Caivano (Buenos Aires), Universidad de Buenos Aires Miembros del Panel: o o o o

Fernando Cantuarias (Lima), Universidad del Pacífico Cristian Conejero Roos (Santiago de Chile), Philippi PrietozaRrizosa Ferrero DU & Uria José M. Serrate Paz (h) (Santa Cruz), Serrate Paz & Asociados Bernardo A. Wayar Caballero (La Paz), Wayar & von Borries Abogados S.C.

Moderador: o Laura Sinisterra (Nueva York), Debevoise & Plimpton LLP Antecedentes normativos Protocolo de Ginebra de 1923 sobre los convenios de arbitraje. Convenio Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. o Ley Modelo UNCITRAL Generalmente, es el Poder Judicial estatal quien designa los árbitros en caso de obstáculos para su normal designación por las partes. Empero, Perú y Ecuador evitan designación de árbitros por parte del Poder Judicial nacional, dándole esta facultad a las cámaras de comercio. o o

A fortiori, existen leyes que buscan evitar la cooperación tribunal arbitral-poder judicial, e.g., la Ley de Ecuador, que permite la ejecución mediando pacto expreso de las partes, de las medidas cautelares dictadas por el árbitro. 3 funciones clave del Poder Judicial en un arbitraje 1- Designar en ayuda a los árbitros 2- Medidas cautelares 3- Control judicial Control judicial: o o

De no existirlo, los jueces se verían obligados a ejecutar laudos “sin mirarlos”. Pero está la tendencia de reducir el control judicial: posponerlo en el tiempo –todas las decisiones arbitrales antes del laudo o durante el procedimiento, son revisadas después del laudo.

Eliminación del recurso de apelación –revisión del fondo-, apelación salvo renuncia. Control restringido a controlar la validez del laudo. o El control judicial en materia de anulación quiere lograr que los requisitos sean cumplidos. Casi siempre irrenunciable. o Una excepción= Legislaciones de Bélgica, suiza, Túnez, Suecia, Francia. Exequatur de los laudos extranjeros o

El control aquí es un control considerado inevitable. La superposición de control por vía de nulidad y por vía de exequatur ha dado problemas y dudas. Recurso de Nulidad: en la sede del arbitraje. o o

Exequatur: donde se quiere ejecutar Se entendía que la decisión del juez de anulación no impide al juez de ejecución volver a revisar el laudo cuando éste no es anulado. Esto nunca fue materia de discusión. A la inversa, sí. Ver caso de Ley belga de 1985 de arbitraje - anulación extinguida en Arbitraje Internacional sin contacto en Bélgica. La anulación de laudos arbitrales Es apropiado ejecutar un laudo que ha sido anulado para reivindicar lo que es decente y justo – COMMISA c. PEMEX. La anulación es una garantía de regularidad formal del laudo, del aspecto procedimental del arbitraje y de la legalidad del laudo. Las legislaciones establecen puntos precisos de anulación. o ¿Qué ocurre si esta decisión no está apegada a la legalidad? o ¿Dónde está la seguridad jurídica, el derecho a la tutela jurídica del laudo? o ¿Y si la anulación viene como producto de ilegalidad y el laudo es bueno y legal? No podemos necesariamente supeditar la eficacia del laudo a una decisión de un tribunal judicial doméstico. Yukos Oil Company c. Rusia -corte inglesa a cargo de la ejecución del laudo arbitral, de laudo anulado en Rusia. ¿Si el laudo arbitral no tiene efecto en la sede, ya no tiene efecto en ningún lado? ¿Tiene efecto erga omnes? En Commisa c. Pemex, se declaró el término anticipado del contrato, y se dictó laudo a favor de COMMISA; PEMEX obtuvo anulación de laudo en México.

En la decisión sobre la ejecución de ese laudo, no podía conocerse la decisión judicial de México, en tanto atentaba el orden público internacional americano – lo justo y lo decente- y colocaba a COMISSA en un limbo desconocido sobre a qué foro ir. En Ucrania, por ejemplo, hay principio de reciprocidad para reconocer laudos. En Chile, requieren declaración de la sede judicial del arbitraje de que el laudo es ejecutable –doble exequatur—sin embargo, esto está prohibido por el Convenio de Nueva York. Los tribunales americanos mantienen posición intermedia. Conclusiones del segundo circuito en caso COMMISA; ¿nociones de orden público internacional domésticas a un arbitraje internacional? o o o o o

¿Necesidad de prestar caución para ejecutar el laudo? Ejecución de medidas cautelares ¿ejecutables bajo la Convención de Nueva York o no? La Ley peruana sí tiene un reconocimiento expreso de las medidas cautelares extranjeras. Resolución 2497 del MERCOSUR – cooperación judicial. Importantes innovaciones en Ley peruana, chilena y ecuatoriana en lo referente a las medidas cautelares.

Panel III – El rol del derecho en el arbitraje internacional Subtemas: o o o o

La ley en la base del arbitraje: ¿qué ley? Ley y procedimiento: ¿un régimen procesal autónomo? La ley y los méritos del caso: El rol de la ley doméstica, del derecho internacional privado y de las reglas no estatales El rol del árbitro en la identificación y aplicación de la ley

Ponente principal: Luca Radicati di Brozolo (Milán), ArbLit Miembros del Panel: o o o o

José Antonio Moreno Rodríguez (Asunción), Altra Legal Verónica Sandler (Buenos Aires), Universidad Austral Eduardo Grebler (São Paulo), Grebler Advogados Fernando Aguirre (La Paz), Bufete Aguirre Soc. Civ.

Moderador:

o

Betty Soto Viñas (Santo Domingo), Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo

 El árbitro debe interpretar la intención de las partes. Óptica del arbitraje comercial internacional  Aspectos de la elección de la sede y de la ley aplicable: La elección de una sede, elemento clave de una cláusula arbitral, hace aplicable la ley del lugar sede del arbitraje.  Esto tiene muchas consecuencias en anulación de laudos, por ej.  Sin embargo, también se alega el aspecto geográfico; supuesto lugar específico para deliberar el tribunal arbitral, lugar donde se dicta el laudo.  La lex arbitri convive con las reglas de arbitraje que las partes pudieran haber elegido. ¿De qué manera incide el derecho elegido por las partes en el fondo?  Las partes al elegir una ley, ven primero la neutralidad de la ley.  Luego ven la neutralidad de la lex arbitri.  Verifican también que la sede sea parte del Convenio de Nueva York. En cuanto a la ley de fondo, uno de los factores de anulación es la defensa de corrupción, por ejemplo, pero ¿dónde está definida la corrupción? ¿hay ley universal sobre la misma? ¿Existe un régimen universal del derecho aplicable en el Arbitraje Comercial Internacional? Existe una normativa más o menos uniforme, pero hay elementos que facilitan esa aproximación, como ley modelo UNCITRAL, las prácticas internacionales, las prácticas en los contratos FIDIC, etc., que construyen paulatinamente un régimen uniforme. Desde el punto de vista del Arbitraje Comercial Internacional ¿cuáles son los límites de la autonomía de la voluntad para elegir el derecho aplicable? ¿Cuál es el límite de la autonomía de la voluntad? El alcance y los límites de la autonomía de la voluntad de las partes encuentran limitación en disponer el derecho aplicable en ciertas legislaciones, i.e., legislaciones restrictivas, cerradas respecto a la tendencia actual. El derecho argentino, por ejemplo, el Código Civil en su art. 2597 expresa que excepcionalmente el derecho elegido no será aplicado cuando tiene pocos lazos relevantes con ese litigio y guarda mayor relación con otro derecho. Otros artículos del Código Civil argentino: o

Art. 2599, las normas imperativas se imponen sobre el derecho elegido

Art. 2600, las disposiciones de derecho extranjero son inaplicables cuando contravienen el orden público argentino. o Art. 2403, las disposiciones de este Título, no son derogables por acuerdo de partes Artículo 2404 del Código Civil uruguayo – orden público internacional de Uruguay. o

El árbitro debe fallar en base a la ley designada por las partes ¿Y cuando no eligen la ley? En ese caso, el árbitro debe encontrar la ley: 1- La vía tradicional, facultad del árbitro de disponerla y de establecerla. E.g. la Ley modelo. Art 28.2, normas de conflicto. 2- La vía directa -camino recomendado- Ver el estatuto colombiano de arbitraje art. 101., el árbitro aplica la norma que considera pertinente. Esto deja de lado al clásico reenvío. Esto lo vemos en reglamentos modernos, e.g., Reglamento CCI art 21.1: a falta de acuerdo de ley, el Tribunal aplicará las normas que considere pertinente, teniendo en cuenta los usos y costumbres del comercio internacional, ya sea el contrato, usos y costumbres, leyes, etc. 3- Si bien existe la posibilidad de dejar la vía tradicional, lo mismo aprecian el método conflictual. ¿Cómo calificamos al derecho no estatal? ¿Aplican o no en los casos de ausencia de selección de derecho aplicable? ¿Es recomendable esto? ¿Qué pasa con los arbitrajes en equidad? La ley modelo de UNCITRAL reconoce al derecho no estatal art 28-normas de derecho apropiadas- fórmula adoptada en la convención CIADI, Ley francesa art. 33. ¿Pueden ser elegidos como derecho aplicable? La conferencia de la Haya, reguló los Principios de la Haya como guías útiles en materia de derecho aplicable.  Los Principios de la Haya no son derecho duro, y establecen que no cualquier uso califica como derecho no estatal.  Deben ser un conjunto de reglas uniformemente aceptadas. Otros ejemplos de derecho no estatal: 

a) Convención de Viena b) Principios UNIDROIT c) Principios europeos en derecho contractual Tienen que ser reglas neutrales y balanceadas, no planteadas para beneficiar un solo sector.

Respecto a la ausencia de elección de derecho, depende de lo que dice la lex arbitri. En ausencia de elección, los árbitros pueden elegir la Ley aplicable, o bien la norma (rule of law) que estimen pertinente. En los arbitrajes de equidad, los árbitros tienen obligación de fundamentar el laudo salvo voluntad en contrario de las partes; el laudo en equidad también puede ser recurrido en anulación. Rol del derecho en arbitrajes de inversión: Cuando un tratado de inversión tiene una elección expresa de una ley, se aplica dicha ley. Pero en ausencia de ley designada, es aplicable el derecho doméstico del estado huésped, o principios de Derecho Internacional Público. En un TBI los Estados establecen criterios que se aplican a sus nacionales, pero se presume que la ley de fondo aplicable al arbitraje de inversión está ratificada por las partes. En la ausencia de cláusula electio iuris, los árbitros tienen que determinar la ley aplicable: Por ejemplo, el Tratado de la Carta de Energía en su art. 26 expresa que “los tribunales solucionarán en virtud a este tratado y las reglas de conflicto del derecho internacional”. El Convenio CIADI en su art. 42.1 expresa que “el tribunal aplicará la ley del estado contratante en la controversia, incluidas sus normas de conflictos de leyes, y los principios de derecho internacional que le sean aplicables”. En el reglamento UNCITRAL 2010 “si las partes no designan, el tribunal aplicará la norma que considere apropiada”. Pero por la naturaleza de la inversión, ciertas cosas pueden solucionarse únicamente en función al derecho internacional, otras solamente en función al derecho interno. Pasos para la designación de la ley aplicable 1- El tribunal aplica las normas del TBI, y luego las normas de derecho internacional. 2- Pero enseguida aplica el derecho sustantivo que rige la controversia, que es un híbrido entre derecho doméstico e internacional. 3- Recordar que una inversión es una incorporación del derecho de propiedad. 4- La caracterización de un hecho ilícito del Estado, es a través del derecho internacional, no del doméstico. 5- El tribunal arbitral debe decir si existe una inversión, el alcance y sus partes, basándose en el derecho interno del Estado huésped. 6- Ver si hubo perjuicio bajo las normas del TBI, en conjunto con el derecho internacional. 7- La variabilidad de los TBI para determinar la ley aplicable en ausencia de elección, ilustra la dificultad de establecer reglas generales en este campo.

8- No existe regla general, tampoco jurisprudencia general. Es muy improbable establecer fórmula invariable sobre conflicto de leyes por el Tribunal en caso de ausencia de acuerdo de partes. ¿Qué implicación tiene la ejecución del laudo cuando el tribunal no haya aplicado el derecho elegido por las partes?      

   

Los laudos son de observancia obligatoria. En principio no están sujetos a revisión. Sin embargo, está la posibilidad de obtener la nulidad del laudo. La mala aplicación del derecho no es causal de anulación. El Tribunal puede cometer errores. La no aplicación del derecho elegido sería un grado más grave de inobservancia de las condiciones puestas por las partes para el procedimiento arbitral—lo que conlleva a la posibilidad de anular el laudo. El papel de la autonomía de las partes, en el arbitraje de inversión es casi nula. En el Arbitraje Comercial Internacional es mayor. La ley de la sede del arbitraje debe permitir o no. Las leyes modernas dan gran libertad a las partes para esto.

Panel IV – La validez del acuerdo arbitral Subtemas: o Principio de Separabilidad y de kompetenz-kompetenz o Validez formal o Capacidad, autoridad o Consentimiento o Arbitrabilidad Ponente principal: Bernard Audit (París), Université Paris II Panthéon – Assas Miembros del Panel: o o o o

María del Carmen Tovar Gil (Lima), Estudio Echecopar Paul Arrighi (Montevideo), Estudio Arrighi Rodrigo Rivera (La Paz), Guevara & Gutiérrez Legales S.C. Roberto Ruiz Díaz Labrano (Asunción), Estudio Jurídico Ruiz Díaz Labrano

Moderador: o

Francisco Amallo (Buenos Aires), Pérez Alati Grondona Benites Arntsen & Martínez de Hoz (h)



The arbitration agreements are the corner stone of the arbitral system.



Very often, in response of claims, parties challenge the arbitration agreements, their validity or existence. And these questions start to arise:  Is this conflict arbitrable?  Do the parties have the Capacity?  Do the parties have sufficient Authority? These are the jurisdictional issues in International Arbitration. There is no real competition between arbitral tribunals and domestic courts, but this changes in case of challenging the agreement. But, in these cases the kompetenz-kompetenz principle comes along the way. It is difficult to define the lack of validity of the agreement, it would be too easy for the party wanting to block the process, therefore, the more favorable argument is the preservation of the agreement. Regardless of the above, the award could be executed even if annulled (case of French arbitration).  Question: The appeal will suspend the arbitral process or not? Separability: Separability is the difference in nature between arbitration agreement and main contract. Its application is not guaranteed in all occasions. If a party claims that its agreements to the main contract were by force, it (must) has incidence in the arbitration agreement. References in the Peruvian Arbitration Act (2008) articles 13, 14 and 15; ICC rules Nullity: If the arbitrators find the agreement is indeed null or void; its consequences. Validity: Which law to apply? The same law to the contract. But the law applied to the contract is not unique. Another option, apply the law of the seat of the arbitration (lex arbitri). If the law of the seat has a role to play, the lex arbitri, it is to supervise the arbitration, and as such, it will provide the rules.

But the matter resides on how to select those rules, taken of municipal laws, international conventions, conflict of laws. Other method is unilateral rules, substantive rules (la méthode des règles matériales). There is more than one method to decide the law applicable to the validation of the agreement. 1) In first place, we have the Choice of law 2) Then, we have the locus regit actum, the law of the place where the contract was concluded - Not working. This rule doesn’t fit to the needs of international commerce. Operators don't need that kind of formality. 3) It is not always clear if this issue is a matter of evidence or validity. Which leads to the main concern of proving the invalidation. 4) Essential validity and factual evidence are too close. 5) One of the main problems is that the writing is no needed to be signed, so it’s hard to prove. Clauses by reference: 

1234

The law chosen by the parties The law of the contract The law of the seat …Another law resulted of the Tribunal’s application of conflict of laws. French case law: The substantive rules of consent, in virtue of material rules of International Arbitration, is determined by the common will of the parties without the need to reference of a national law (Cour de Cassation, Civ I, 4 jul. 1972, Hecht c. Sté Buisman’s; 20 dic. 1993, Khoms el Mergeb c. Dalico Contractors).  However, this is an area where domestic laws are very different. Therefore, this is a good case to create substantive rules, mainly about: Capacity and authority Capacity and legal qualification Sufficient authority / power to act on behalf Capacity: Law applicable to the parties - just lex arbitri? Power of the signature of the clause - Conflict of competition: Conflict of laws and conflict of jurisdiction In municipal laws, we find qualification lege fori in the issue of the power of the signature of the clause, but in French case law, the Cour de Cassation made a call upon the good faith, the principles of appearance and legitimate belief (arrêt Soerni of 2009), stating that “an arbitration clause doesn’t rely upon the Lex Societatis, instead, it is observed from a substantive rule deducted from the validation of the arbitral clause principle, based on the common will of the parties”. Arbitrabilité      a) b)

Many municipal laws have restrictions to arbitration, because general interest is involved. Mainly in subjects like:

o Labor o Bankruptcy o Competence o Environment How should a Tribunal should determine this? 1) It places the matter in hands of the parties, they can choose the law that is not restricted. This is the so called unilateral method, is very specific and very well known. 2) Rome I (the European Rules on contractual conflicts of law) has deleted that provision - one law with enough connections with the contract, may be applied, if the State is in favor. Principio de separabilidad. ¿Separabilidad material o legal? La separabilidad es un concepto jurídico, se menciona la autonomía de la cláusula respecto al contrato, también es autónoma respecto al contrato de árbitro-partes, y también separable a otros aspectos del contrato, como la cláusula patológica. En derecho francés, mencionaron la separabilidad aun cuando la cláusula compromisoria fuera nula. ¿Un acuerdo arbitral sin ley? En principio, rige ley nacional, bajo normas de conflicto O puede ser designada ya no mediante normas de conflicto, sino mediante normas materiales, como en Francia. En este caso, la cláusula arbitral está ligada a ese orden jurídico arbitral internacional, orden anacional. ¿Podría la nulidad de la cláusula arbitral acarrear la nulidad del contrato principal? o o o o o o

o o

Un acuerdo arbitral puede preceder al contrato, simultáneo o posterior. Inclusive en medio del litigio. Siempre debe haber una ley aplicable a la cláusula, la ley principal es la autonomía de la voluntad. Sin embargo, de que puede ser nula la cláusula, igual puede ser nula. La ley aplicable a la cláusula compromisoria puede referirse a la sede del arbitraje o referirse al contrato. Empero, el contrato puede estar sujeto a varias leyes. Es muy difícil que alguien a priori, las determine. Ahora bien, el contrato material puede ser nulo per se por consecuencia de la invalidez del acuerdo arbitral. Es un poco más difícil este fenómeno, supongamos que el contrato esté sujeto a la validez del convenio arbitral, esto es poco usual. Las cláusulas arbitrales determinan jurisdicciones arbitrales El contrato material puede tener una ley, esa ley puede ser válida, tener una cláusula arbitral válida, pero la sede del Arbitraje tiene una ley que rechaza la arbitrabilidad del litigio.

¿El Principio de Separabilidad es absoluto? Derecho boliviano: En ley boliviana, el régimen de nulidades es bipartito, a) nulidad y b) anulabilidad. En Bolivia el régimen de separabilidad parece ser absoluto, la ley es bastante clara. Lo que sucede en Bolivia, es el declarar de las autoridades judiciales a) la nulidad del contrato o b) la nulidad de la cláusula arbitral. A todo esto, hay que tener en cuenta la Sentencia 2471/2012 del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia y nueva ley de arbitraje boliviana que omite nulidad declarada judicialmente.  Otro asunto es si la nulidad de la cláusula puede ser revisada tanto por el tribunal arbitral como por un juez estatal. Coexistencia de dos autoridades que deciden sobre el mismo tema. En una serie de fallos contradictorios en el Arbitraje Internacional, se puede interpretar que prevalecerá la interpretación judicial sobre la arbitral. En Francia ha habido desarrollos jurisprudenciales que en caso que el juez nacional sólo se someterá cuando la cuestión no puede estar sometida al arbitraje. ¿Cómo hacemos para saber si el acuerdo es válido? ¿Qué ley usar? 1- Requisitos de validez de las convenciones internacionales. 2- Requisitos de validez de ley elegida por las partes. 3- Requisitos de validez de la lex arbitri. Conforme a la ley del lugar de celebración, el acuerdo puede ser válido, pero ineficaz en la sede del arbitraje. Siguiendo con el Convenio de Nueva York que en materia de acuerdos de arbitraje nada dice, ¿es aplicable el art. 2 a arbitrajes internacionales o domésticos? Disposiciones del Convenio de Nueva York: Art. 1 referencia a laudos internacionales Art. 2 no dice nada, hay silencio, y ante el silencio hay que ir a la regla de interpretación de los tratados – Convenio de Viena. Por lo tanto, el art. 2 está referido al arbitraje internacional, pues el Convenio de Nueva York trata la ejecución de laudos arbitrales internacionales. o o

¿Art. 7 del Convenio de Nueva York, ¿aplicable a los acuerdos de arbitraje? Sí, el espíritu del artículo es promover en todo lo posible ejecución de los laudos arbitrales, o sea, hacer uso de la legislación más favorable para validar todo proceso del arbitraje.

Algunas leyes exigen que el acuerdo arbitral sea por escrito, ahora bien, el Convenio de Nueva York dice expresamente que el acuerdo sea por escrito, Bernard Audit preguntó si es una cuestión de validez o de evidencia. 

El formalismo está cada vez más debilitado, no hay razón para mantenerlo como requisito ad solenmitiatem.  En cuanto a la aceptación tácita del acuerdo arbitral, depende a la ley aplicable a la formación del consentimiento.  Extensión de cláusulas a terceros no firmantes. Se entiende que la consintieron de modo tácito participando en reuniones, interviniendo en las negociaciones, etc. ¿El consentimiento es una condición esencial? ¿Y los arbitrajes forzosos? En Bolivia, hay principio de voluntariedad del arbitraje. Sin embargo, en materia de seguros, laboral, sanidad, hay arbitraje forzoso en Bolivia. En el momento de contratar y saber que hay arbitraje forzoso, ya se está consintiendo, alguna doctrina sostiene. ¿Pero y en el caso de seguros obligatorios? ¿En materia laboral? ¿El Arbitraje testamentario?, nadie está obligado a aceptar una herencia. ¿Contratos de adhesión con cláusulas compromisorias, ficción del consentimiento? Esto es una cuestión de prueba, pero muchas veces es una ficción y el derecho da protección frente a esas situaciones. El caso del derecho deportivo es diferente, se está transformando en un derecho autónomo, con órganos especializados, y quien se somete a la actividad deportiva DEBE conocer las instituciones y las reglas. E.G.: Caso del DT Pasarella con Uruguay. ¿Cuál es la ley que rige los vicios del consentimiento? 1- Primero, distinguir quién va a analizar los vicios. En principio los árbitros. Ellos miran la ley elegida al contrato. 2- Pero si bajo la ley elegida las partes no son capaces, pero sí lo son bajo la ley de la sede, esto igualmente no es salvable. ¿El cumplimiento de pasos previos son sine qua non para ir a arbitraje? Las cláusulas son un tema de consentimiento, y no debe dar lugar a dudas el cumplimiento de lo acordado. (cláusulas escalonadas). La jurisprudencia exige que sean bien claro el procedimiento en estas cláusulas. o o

Si no se observan, ¿cuál es la consecuencia? Si no se cumplió, el Tribunal debe devolver el caso para que sea cumplido.

Arbitrabilidad. ¿Afecta esto la validez de la cláusula arbitral? Antes: si había inarbitrabilidad objetiva la cláusula es nula y afecta la validez. Pero profundizando, no existe unanimidad al respecto. Independientemente de esto, la arbitrabilidad no afecta la genética del acuerdo (que es la atribución de jurisdicción) ¿Cuál es la ley aplicable a la determinación de la arbitrabilidad? No hay consenso en el tema. La arbitrabilidad objetiva puede ser mirada bajo diferentes leyes. El Convenio de Nueva York permite a cada juez estatal que tiene que ejecutar laudo extranjero, de aplicar su propia ley respecto a la arbitrabilidad. Jurisprudencia destacada: ANP c. Petrobras y coligadas (CCI) ¿Cómo sabemos qué materias son arbitrables o no? o Si se trata de ejecución, la ley pertinente es la ley del país de ejecución. En acuerdos transaccionales, ¿cuál es la ley que determine arbitrabilidad? En general, los derechos disponibles son arbitrables (teoría francesa de droits disponibles et droits indisponibles). ¿Cuál es la relación entre la arbitrabilidad y el orden público? o

Respuesta de Roque Caivano: toca el OP en dos momentos. En el momento de decidir si es arbitrable, y en el momento del control judicial del laudo. ¿Qué es el orden público? Es un concepto ha evolucionado, antes se igualaba a ley imperativa. Respuesta de Bernard Audit: Once a norm was qualified as public order, doesn't mean is inarbitrable.

Panel V – Arbitraje: Cuestiones Procesales Subtemas: o o o o

¿Hacia una estandarización del procedimiento arbitral? Límites a la autonomía de la voluntad respecto de cuestiones procesales Discovery y sus limitaciones Reglamentos institucionales vs. lex arbitri

Ponente principal: Adriana Braghetta (São Paulo), L.O. Baptista Advogados

Miembros del Panel: o o o o

Mario Salinas (Cochabamba), Salinas & Salinas Abogados Corporativos Ignacio Suárez Anzorena (Washington D.C.), Clifford Chance LLP Rafael Bernal (Bogotá), Zuleta Abogados Asociados Julio César Rivera (h) (Buenos Aires), Rivera & Asociados

Moderador: o

Hugo García Larriva (Quito), Corral Rosales Carmigniani Pérez

A destacar: La importancia de las cuestiones procesales para nuestras cortes judiciales (latinoamericanas) y el sesgo para las cuestiones arbitrales. o Mucho apego en derecho procesal en Latinoamérica. o Constituciones hechas después de períodos dictatoriales. Demasiadas garantías en la constitución. Reacción al sistema político, tendencia a juzgar todo mediante debido proceso legal. o Excesiva tendencia formalista. o Deseo de posibilidad de ampliar la flexibilidad hacia el arbitraje interno y no sólo en el arbitraje internacional. o El desapego de la adoración de la materia procesal es necesario para el desarrollo del arbitraje. o Casos domésticos de Arbitraje: código civil de procedimientos nacional considerado como norma de orden público. En Brasil, los jueces sostienen que el código de procedimientos civiles brasileño no se aplica a ningún arbitraje. o

Tienen una visión desarraigada del derecho procesal y arbitraje, por ej., las reglas del IBA.  En 1996 surge la legislación arbitral en Brasil, comienzo nuevo y fresco.  Principio de flexibilidad procedimental.  Está en manos de las partes la libertad de actuar.  Esto puede estandarizarse, pero no puede ser un dogma. En cada procedimiento, así, las partes pueden pasar así a elaborar nuevos “procedimientos” y en consecuencia nuevos “estandartes”.  Esto es soft law, no hard law. *Acotación: El desarrollo de la soft law es fundamental aquí* 

Límites de la autonomía de la voluntad ¿La autonomía del arbitraje es absoluta? No, no lo es.

Sin embargo, las partes pueden elegir la sede, el procedimiento, la ley procesal, ley de fondo. a) Pero hay un límite legal: la lex arbitri. La lex arbitri es el primer límite, luego la ley del lugar de ejecución--- todo esto, en cuanto el número de árbitros, la capacidad de las partes, el consentimiento. b) Límite institucional: la relación con los árbitros. El procedimiento del arbitraje puede ser modificado por las partes, pero ellas no pueden modificar las facultades de la institución arbitral. E.G. el Reglamento de la CAM-CCBC en su artículo 4.5. Es imposible que la en la CCI acepten un caso en el cual las partes quieran cambiar el Tribunal, ver el Art. 22 del Reglamento de arbitraje CCI. Ver también la Ley modelo UNITRAL, art.19. y su art. 2 consultas sobre cuestiones probatorias. Orden jurídico del arbitraje: ¿está el arbitraje desconectado de todo orden? La teoría de la Deslocalización (teoría francesa de délocalisation) es atractiva pero no real en la práctica. El resultado del arbitraje usualmente está sujeto a la lex arbitri. Lex mercatoria de procedimiento: ¿cómo se llegó a ella? A través de la soft law, de la armonización de las reglas de arbitraje de las instituciones ¿Por qué hay armonización procesal? Y es lógico, pues las partes de diferentes países esperan un procedimiento neutral, que no sea doméstico.  Los pilares de la armonización: a) fase oral – audiencia.  Es un híbrido entre common law y derecho civil. La forma de producción de la prueba generalmente es acompañada en forma escrita.  El principio es la autonomía de las partes y la flexibilidad lo general.  Más allá de que la forma sea la misma, el procedimiento va a depender de la cultura y preparación jurídicas de los árbitros y abogados. La estandarización no es un dogma, pero: si las normas de soft law han desempeñado un papel importante, y dado que el arbitraje es flexible de por sí, ¿la estandarización podría congelar al arbitraje y su adecuación a las circunstancias? 

No, somos apegados al Derecho Procesal, que esto viene del derecho español. Todas estas nuevas herramientas ya están presentes en la mayoría de los países; resulta útil que esa estandarización ha permitido manejar el desarrollo del comercio de una manera diferente. Se busca no sorprender al abogado, pero también no sorprender al empresario. Pero tampoco el estandarizar por estandarizar, pues produce confusión

Pero existen fenómenos como la Ley Modelo, que logra dar la vuelta a sistemas tradicionales, y trae inmenso beneficio y avance en el arbitraje. Siendo una jurisdicción formalista la de América Latina y siendo que el arbitraje trae prácticas no formalistas, ¿Hay una forma común de encarar esto? El medio de impugnación en una contienda arbitral no se puede negar, pero las acciones constitucionales en virtud a la ley aplicable usualmente se fuerzan en caso de no conseguir un laudo favorable. Tanto las Cámaras de Apelación como los centros de arbitraje deberían tener algún organismo de control independiente para evitar el control judicial y siempre en base a la voluntad de las partes. De esta manera se podría evitar distorsionar las reglas del procedimiento arbitral, sus conocimientos técnicos requeridos. ¿El fenómeno de estandarización constituye una barrera de acceso o abre a la expansión? Hay algunos conceptos comunes en los continentes, y hay diferencias. La estandarización no es completa. Estas reglas estándares fueron hechas por europeos y norteamericanos, mientras que los latinos son muy importantes en arbitraje también. Por lo tanto, los latinos deberían contribuir también y los estándares no ser cerrados. ¿Cuál es la naturaleza de las reglas procesales de arbitraje?   

Si bien uno de los beneficios de la Ley modelo UNCITRAL es la autonomía de la voluntad, lo es de manera limitada. -

No puede atentar contra la igualdad de las partes

Ambas tendrán la misma posibilidad de presentar su caso No puede atentar contra el derecho de defensa – debido proceso. Si esos elementos no se respetan la consecuencia es a) la nulidad o b) la no ejecución ni reconocimiento. Estos principios constituyen un mínimo jurídico que hay que respetar. -

¿Cuál es el rol del orden público interno del lugar donde se ejecuta el laudo respecto a la voluntad de las partes? Como regla general los tribunales no consideran de oficio el orden público del lugar de ejecución. 1- Las partes deberían avisar al tribunal de esto en todo caso. 2- Si la lex arbitri es menos protectora que la reglamentación procesal internacional respecto al orden público internacional, por ej. requisitos de forma del laudo, requisitos para declarar los testigos, entre otros, entonces las partes deberían advertir al tribunal de esto.

3- Pero como regla general el tribunal no tiene en cuenta las normas de orden público del lugar de ejecución. El alcance a esa obligación (la de considerar el orden público doméstico de otro Estado) es muy limitado, son las partes la que deberían advertir al tribunal sobre ello. En la ley peruana de arbitraje, las partes no peruanas pueden renunciar al derecho de anular. ¿Ese laudo, puede ser ejecutado afuera, cuando se ha renunciado a un derecho de nulidad? Mario Salinas considera que sí, aplicando el Convenio de Nueva York sobre la ejecución y reconocimiento de los laudos arbitrales. El caso ASBF donde las partes acordaron sede Montevideo, pero levantaron nulidad en Argentina. ¿Pueden las partes deslocalizar la nulidad del laudo en un lugar diferente de la sede? Adriana Braghetta dice No, porque el control primario tiene una vocación internacional, y salvo Francia, no van a reconocer el laudo, porque no tendría la vocación ni efecto internacional que el Convenio de Nueva York da a otros laudos para ser ejecutados. ¿Es el Discovery una institución del arbitraje? ¿Ha promovido la eficiencia y celeridad en arbitraje? No, depende de cada caso. Hay disputas en las que no resulta conveniente usarlo. Es útil en muchos casos, pues es una herramienta que posibilita y facilita alcanzar la verdad en la producción de documentos, pero debe ser utilizada teniendo en cuenta el principio de eficiencia. En Arbitraje Comercial Internacional no hay un Discovery a la americana, no hay depositions, interrogatorios, no hay expediciones de pesca. Como dicen los litigantes americanos “hay que probar el caso, no construirlo” Las reglas IBA sobre todo armonizaron las culturas jurídicas. Sus 4 principios: 1- La especificidad: Cada documento debe tener descripción detallada del documento 2- Documento relevante 3- Documento esencial al proceso 4- Proporcionalidad El timing: ¿cuándo tener los documentos? 1- Al principio 2- Después del primer intercambio de escritos 3- Con posterioridad al intercambio de escritos *La CCI sugiere minimizar papel, usar documentos electrónicos, reducir la traducción de documentos, etc.

El Discovery es un híbrido, debemos debatir el alcance de la producción de documentos en el arbitraje, que va a depender del tipo de litigio en cuestión. ¿Si una parte oculta o no exhibe documentación requerida o que debía ser revelada? 



El tribunal tiene todos los poderes para llevar a cabo su labor, entre éstos, tomar las medidas necesarias para que esa parte renuente suministre la información necesaria y así respetar la igualdad de las partes. El tribunal también puede tomar en cuenta los “indicios” en la conducta de las partes a la hora de fallar (faisceau d’indices)

Si las partes no lo han autorizado expresamente, ¿puede el tribunal inferir negativamente a exigir pruebas? Si bien el poder del tribunal de exigir viene de la corriente anglosajona, en Latinoamérica esto provoca problemas.  Si el tribunal lo exige, está supliendo a una de las partes. es una cuestión de la carga de la prueba.  Pero si en “busca de la verdad”, el tribunal lo hace: a) Este es un factor que puede generar desequilibrio dentro del arbitraje. b) Y quienes administran el arbitraje, deben buscar el equilibrio.  No será lo mismo encontrarse con árbitros anglosajones que con árbitros latinosy esto es un problema.  Hay que entonces ahondar criterios ¿Debería el tribunal encargarse del tema de costos de la producción de documentos de manera separada? Y si sí, ¿en qué momento? 

En muchos casos eso no es objeto de discusión en el tribunal arbitral, pero hay que hacerlo. Hay que ver si hay abuso en la solicitud de documentos. La Panelista Adriana Braghetta cree que sí.

Panel VI: Arbitraje en Proyectos de infraestructura Subtemas: o o o o o

Dispute boards Pluralidad de contratos y pluralidad de partes Modificación contractual y Hardship Arbitraje CCI y conflictos en contratos de infraestructura Importancia del arbitraje en el boom de la construcción en América Latina

Ponente principal: José Ricardo Feris (París), Chambre de Commerce Internationale (CCI) Miembros del Panel: o o o

Carlos Brandes (Montevideo), Guyer & Regules Cecilia Flores Rueda (Ciudad de México), Basham, Ringe & Correa Francisco González de Cossio (Ciudad de México), González de Cossio Abogados

Moderador: o

Raúl Mañon (Quito), Squire Patton & Boggs LLP

Los arbitrajes de construcción resultan de proyectos complejos de multiplicidad de partes y contratos, entonces son inevitables las dudas y controversias en ellos.  Las principales dudas provienen de quién es parte y quién consintió arbitraje.  Muchos de estos contratos son a) FIDIC o b) CCI Los contratos FIDIC previenen distintas etapas de resolución de disputas 

Los Arbitrajes de construcción levantan cuestiones jurisdiccionales y preliminares Las cuestiones jurisdiccionales en arbitrajes de construcción En el contexto del arbitraje CCI, hay una revisión preliminar de la cuestión jurisdiccional hecha por la Corte de la CCI, que es preliminar a la decisión final de jurisdicción por parte del Tribunal. Ver art. 6.3 y 6.4 y la regla de compétence- compétence de la CCI. ¿Qué es análisis prima facie? La corte dice que el arbitraje puede seguir en la CCI, pero decide que el arbitraje siga si prima facie hay elementos en el expediente que puedan inferir en la implicación de esa parte en el contrato aún sin firmar cláusula arbitral. Esta decisión es puramente administrativa. Los arbitrajes de construcción se caracterizan por la red de contratos: 1- Subcontratista Situación: Aquel caso en el cual una parte comienza un arbitraje de un litigio en el cual la cláusula está en el contrato principal. ¿Puede el subcontratista iniciar el arbitraje ante el dueño de la obra en base al contrato principal? Si bien esa parte no es parte del contrato principal, ¿se puede beneficiar de él? A menos que no haya elementos que sugieran que el subcontratista participó en el contrato principal, no puede prevalerse de él según la CCI.

2- Garante Situación: Garantía que casa matriz se compromete garantizar el contrato principal de una de las partes, y hace referencia a la cláusula compromisoria. Prima facie, como existe cláusula en el caso principal, hay referencia; la CCI dijo que es factible. Ahora bien, cuando hay documentos separados que no se refieren a la cláusula compromisoria o se refieren primero a otros métodos de resolución de disputas anteriores al arbitraje, la CCI dijo que en ese caso no. 3- Casa matriz Grupo de sociedades: ¿por el simple hecho de pertenecer a un grupo, y que una sociedad de ese grupo haya firmado una cláusula, se puede demandar a cualquier miembro de ese grupo? *Esta teoría surge de los tribunales franceses. Pueden traerse las matrices de las compañías que firmaron el acuerdo arbitral, buscando el consentimiento implícito, y como todas forman una red, es un indicio de existencia de consentimiento implícito. La CCI mira esta interpretación de manera positiva, siempre y cuando haya elementos en el expediente que indiquen implicación o intervención de la matriz en las negociaciones. E.G.: Asistencia a reuniones, intercambio de correos, etc. 4- Entidades públicas y Estado ¿Cuándo una Entidad Pública que no ha firmado el contrato o fuera parte del proyecto puede verse implicada por la cláusula? ¿El Estado mismo puede considerarse parte en un arbitraje? La CCI verifica si hay indicios de que si esa Entidad Pública intervino en negociaciones. De las anteriores se desprenden dos casos: 1- Los casos de partes no signatarias, y las particularidades de los contratos FIDIC (particularidad en jurisdicción). Partes no signatarias: 1) La casa matriz Caso en el cual la matriz involucrada en visitas, participación en negociación, etc., la Corte decidió prima facie que el tribunal podría tener jurisdicción, luego el tribunal decide que en base a los elementos no tiene jurisdicción, no hay obligación tomada por parte de la no signataria, y que, en estos casos, la conducta de las partes es determinante

El tribunal es el que va aplicar esa decisión jurisdiccional sobre la ley aplicable. Y la ley aplicable de la sede es harto importante a la hora de atraer a no signatarios en un arbitraje. Cuando se pide levantar el velo societario lo que el tribunal generalmente considera existencia de control de la matriz; debe ser un control casi absoluto o que la subsidiaria no tenga capital ni decisión suficiente. También verifica la existencia de fraude, pero la prueba de fraude es difícil. 2) Entidades Públicas También aquí se determina el esquema del Estado en cuestión, el grado de autonomía de sus Entidades Públicas, etc., y es raro que tribunal asuma jurisdicción sobre Entidades Públicas autónomas. Diferente es el caso de los Ministerios, pues en principio, ellos representan al Estado, entonces cuando los Ministerios firman cláusula, el Tribunal considera jurisdicción sobre ellos y sobre el Estado per se. 3) Consorcios Los elementos que el tribunal considera es la naturaleza jurídica al consorcio, su ley aplicable y si tiene una personalidad jurídica autónoma, i.e., si el consorcio per se puede presentarse a un arbitraje o si solamente los miembros individuales pueden hacerlo. Cláusula contractual FIDIC Su característica: es escalonada 1- Dispute boards o resolución en panel técnico por un ingeniero, etc. 2- Si las partes no están conformes, emiten una carta de no satisfacción y pueden activar un arbitraje que pasa primero por una resolución amigable *Esta técnica escalonada trae consigo ciertos temas jurisdiccionales ¿Puede una parte someter el litigio a arbitraje sin antes hacerlo por dispute board? Depende de la ley aplicable y de cómo las partes han presentado su voluntad ¿Tiene la obligación una parte de constituir dispute board? Hay dispute board ad hoc y las permanentes. Muchas de las veces, la dispute board es ad hoc. Esto ocasiona distintos problemas. En muchos casos la cláusula no establece de manera obligatoria el mandato de constituir el dispute board. En ese caso, los tribunales dijeron que activar el arbitraje es viable. Pero cuando del lenguaje de la cláusula contractual se entiende que las partes están obligadas para constituir los dispute boards, o a) constituir el dispute board o b) al menos probar que hizo todo lo posible para constituir el dispute board. Relación entre el dispute board y el tribunal

 ¿Qué pasa con la decisión del board? ¿Su naturaleza cuál es?  Una decisión del board objetada. ¿Qué sucede ahí? Si la decisión es vinculante (según la cláusula) la parte primero debe objetar ante el panel antes de activar arbitraje. ¿La parte debe ejecutar la decisión del dispute board vinculante antes del arbitraje? Revisar lo resuelto por la Corte de Apelación y la Corte Suprema de Singapur en los laudos Persero I y Persero II. Arbitro de emergencia: Es una figura nueva; el caso clásico del árbitro de emergencia tiene que ver con las garantías a primer requerimiento. Esa garantía es considerada como espada de Dámocles en proyectos de infraestructura, pues si es ejecutada, la otra parte podría verse en problemas de flujo de caja. El árbitro de emergencia engloba las siguientes cuestiones: 1- Tema jurisdiccional Cuando las partes han escogido otro método de resolución de disputas que no sea arbitral, el árbitro de emergencia no aplica – esta interpretación la hallamos en el Reglamento CCI. 2- En cuanto al mérito de las decisiones Primero ven los estándares: estándar de la urgencia a) Las partes primero argumentan su caso en urgencia, alegando usualmente que es la necesidad es urgente porque se quiere ejecutar la garantía (a primer requerimiento) y esto es peligroso. Estándar de apariencia: b) Las garantías a primer requerimiento no están sujeta a condición alguna para ser ejecutadas. ¿Qué son los dispute boards? Carlos Brandes: para evitar un juicio (proceso judicial doméstico) seguro, se empezó a instrumentar en los ‘80 en América Latina a instancia del Banco Mundial, los dispute boards. Es un contrato entre las partes del contrato principal con los miembros del panel (generalmente técnico), para solucionar e investigar el litigio. Así, muchos arbitrajes no nacen Tres tipos 1) Dispute Adjudication Board: Panel que emite decisiones obligatorias.

2) Dispute Review Board: Panel que emite recomendaciones no vinculantes para las partes o para el tribunal. 3) Dispute Review and Adjudication= Board: Panel que a priori emite recomendaciones, pero luego pasa a pronunciar decisiones obligatorias. Empero, si la parte perdidosa se opone a la decisión, ésta -si bien obligatoria- será revisada por el tribunal; en otras palabras, la decisión del Dispute Board está condicionada a lo que resuelva el tribunal. Ventajas de los Dispute Boards: La experiencia técnica y neutralidad de los miembros. Miembros expertos y elegidos por las partes. Son neutrales, harto imparciales y eso ayuda. Generalmente los Boards son de integración mixta, i.e., conformado por ingenieros, abogados, economistas, etc.  Favorecen la continuidad de la obra.  Los plazos contractuales se mantienen iguales.  La ejecución también es mantenida.  El contratista sigue cobrando, no se suspenden los pagos.  Las partes tienen mejor predisposición a solucionar controversias.  Inmediatez: Los miembros de los Boards tienen facultad de hacer visitas a la obra, y tener a mano los documentos y en consecuencia, conocen los hechos directamente.  Celeridad: La decisión exige un período corto de tiempo, generalmente tres meses.  Ahorra costos Desventajas:    

 Como el procedimiento es más rápido, hay más posibilidad de cometer errores.  Posibilidad de impugnación de las decisiones. Sin embargo, las estadísticas muestran un incremento año a año de los paneles técnicos de resolución de controversias. No obstante, una problemática preocupante es que los Dispute Boards carecen de un procedimiento claro para la ejecución de su decisión. La doctrina sostiene que la fuente de esa obligación (la de ejecutar una decisión emitida por un Board) es contractual, i.e., si no se acata decisión, es incumplimiento contractual. Hardship y cláusulas de previsión (Francisco González De Cossio) Hay que tener en cuenta que las obras de infraestructura siempre tienen problemas El verdadero problema está en el fondo: con tantas cláusulas de previsión o imprevisión contractual, ¿estamos contribuyendo al problema? Hay que tener en cuenta que los casos de infraestructura no son para cualquiera. Se necesita mucho tiempo y paciencia.

Las implicaciones son enormes si uno yerra en la decisión a) Consecuencia económica: El arbitraje de infraestructura se aplica a obras que tienen un negocio que suele ser muy largo. b) Consecuencia humana: Quienes financian estas obras tienen un dilema: la teoría del punto óptimo de negociación de una persona, que sostiene que ésta está en su mejor estado para negociar antes de firmar un contrato. ¿Cómo hacer para resolver esos problemas humanos? ¿Cómo resolver los problemas derivados de partidos políticos que quieren derrumbar proyectos de gobiernos anteriores? c) Consecuencia jurídica El art. 1796 BIS del código civil del Distrito Federal mexicano expresa, entre otros, que las condiciones del contrato se pueden modificar cuando haya acontecimientos extraordinarios. ¿Cómo hacer esto? 1- Primero, tener en cuenta que pacta sunt servanda, significa distribución de riesgos en un negocio jurídico. 2- Prestar atención a las fórmulas: e.g., fórmula polinómica de los contratos FIDIC. Si hay pico de precio, el contrato se ajusta. Un pequeño legado de los ingenieros aplicables al análisis de los juristas. 3- Definir al Hardship: excesiva onerosidad fuera del control de las partes, que da pie a ajustar las condiciones contractuales. Pero no hay umbrales claros. También es un tema de ley aplicable, pues algunas legislaciones regulan esto en exceso. 4- También conocer la figura de contract adaptation: concepto inglés, tema en el que nadie está de acuerdo. ¿Significa que se modifica el contrato o que el contrato es incompleto? *Tener en cuenta la teoría de los contratos incompletos de Oliver E. Williamson, Nobel de economía del año 2009. ¿En contratos de larga duración vale la pena salirse de la camisa de fuerza de pacta sunt servanda? Reglas de arbitraje de infraestructura de la CCI    

Las reglas de procedimiento abreviado de la CCI no son retroactivas, por lo que hasta la fecha no hay casos. El reglamento establece una solución a un quantum específico 2 millones de dólares. Se quiere evitar uso excesivo de tiempo y de costos, pues esto debe ser proporcional a lo que está en riesgo. Las partes pueden excluir esto en su compromiso arbitral o por el contrario, incluirlo si es que se supera el monto.

Los arbitrajes de infraestructura pueden ser muy onerosos en pruebas, temas técnicos, por lo que no son apropiados para procedimiento abreviado  La ventaja es que se va a tener una decisión en 6 meses En proyectos de infraestructura, el tiempo es esencial. 

La CCI tiene litigios de infraestructura y es actualmente la fuente número 1 en controversias debido a que a) el arbitraje es el método por excelencia en disputas de infraestructura y b) los contratos FIDIC contienen cláusula CCI. c) La segunda industria más importante en la CCI entre todas, es la industria de la energía, y la energía tiene mucho de infraestructura. ¿El arbitraje ha contribuido al incremento de la construcción o al revés? Carlos Brandes: Ambos se dan simultáneamente, como un efecto boomerang. La región ha tenido un boom económico y ese flujo de capitales necesitaba un marco legal y un procedimiento que permitiera alejar los riesgos que estos grandes proyectos tienen. Todo inversor, quiere leyes claras y certeras en sus contratos.

Panel VII – ¿Qué futuro para la resolución de controversias entre el inversor y el Estado? Subtemas: o o o o

TBI de nueva generación Tratados generales de comercio e inversiones ¿Una corte mundial para solucionar las controversias en materia de inversiones? Perspectivas regionales

Ponente principal: Diego Fernández Arroyo (París), SciencesPo University Miembros del Panel: o o o o

Katia Yannaca-Small (Washington D.C.), Sherman & Sterling LLP Deva Villanúa (Madrid), Armesto & Asociados David Orta (Washington D.C.), Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan LLP Pablo Menacho (La Paz), Procuraduría General del Estado (Bolivia)

Moderador: o

Myriam Karama (Ginebra), White & Case LLP

Diego Fernández Arroyo -Primera parte: Crisis del sistema de solución de litigios en materia de inversiones.  Evolución rápida en materia de inversiones, no hay otra materia que en tan poco tiempo se ha desarrollado tanto en el ámbito jurídico.  Ver informe de la UNCTAD de mayo-octubre 2016.  Si se hace un gran acuerdo mundial sobre solución de disputas en inversiones, de igual manera esa decisión va a convivir por muchos años con el sistema actual.  También revisar edición impresa de The Economist, jan. 28, 2017.  Ver Michael Reisman on 9 feb. 2017 at the white and case A.I. lecture. ¿Es la Corte europea de justicia competente en arbitraje de inversiones? En el Arbitraje Comercial Internacional, que no tiene procedimiento de apelación, esto no levanta disputas. En Arbitraje de Inversiones, muchos actores ven esto como un problema: “Que tres personas privadas decidan en cuestiones de políticas públicas, salud, telecomunicaciones, sectores sensibles, etc.” En el Arbitraje de Inversión se ve como un problema eso de ser árbitro y luego ser un abogado de las partes en un arbitraje.  Hay árbitros “pro-estado” y “pro-inversionistas”.  Considerer - Jan Paulsson, 2 March 2017 at CPR Annual Meeting En este contexto, Diego Fernández Arroyo propone las siguientes reformas: 

1- Quedarnos como estamos. Esto funciona, tiene problemas, pero los problemas se arreglan. Las críticas son hechas por gente que no conoce. 2- Abandonar el sistema, ir a otra cosa. Caso del Estado Brasileño. Son los gobiernos los que deciden si hay algún problema o no. 3- Opción Calvo. Abandonar todo lo que sea arbitraje e ir a las cortes nacionales. 4- Opción Calvo recargada: ir a un tribunal internacional Cualquier opción debe tener en cuenta la legitimidad: la transparencia, las apelaciones, los conflictos de interés. Propuesta de la Profesora Kauffman Koller:   

Aprovechar el sistema de la Convención de Mauritius sobre la transparencia como modelo de reforma en el arbitraje de inversiones. Es muy probable que la UNCITRAL tome este proyecto en un futuro próximo. Los Estados que ratifican la Convención de Mauritius, aplican esas mismas reglas a sus otros tratados.

CETA Art. 8.27.4

Se crea un tribunal arbitral de 15 miembros, todos especialistas en Derecho Internacional Público (excluyente), se crea una corte y 5 miembros son nombrados por Canadá; 5 por la UE, y el resto proviene de otros países – comisión conjunta. 

La apelación en el Arbitraje de Inversiones: se recurre al art. 52 del Convenio CIADI o bien se incluye en errores de Derecho.  El tratado CETA obliga a pensar en un sistema internacional. Conclusiones: 1- El sistema actual no parece ser mantenible sin tocar nada. 2- Cualquier reforma necesita tener en cuenta la legitimidad, transparencia, coherencia y la responsabilidad de los actores. 3- El sistema actual igual va a seguir funcionando por algún tiempo. Hubo un boom económico que llevó a la globalización y proliferación de los TBI, pero esto está cambiando. El proteccionismo está a la orden del día en las últimas elecciones de los Estados. Katia Yannaca Small:  Considering the significant increase of TBIs, the huge number of cases and the provisions of the CIADI, there’s no coincidence that states revise their TBIs  The OCDE drafted a common understanding in TBIs.  This has changed with the Waterfalls case. Europeans countries realized they could be the respondents, and became more protectionist and less protective of their investors. This led to the limitation of fair and equitable treatment and to the minimum standards of protection.  But other agreements, other governments limited this too.  Nevertheless, CETA does not refer to the minimum standard per se.  This issue of establishing a minimum standard may be present in some Treaties; for example, the Indian model of TBI, which in terms of expropriation, has more than “usual” previsions.  We must get used to the new approaches of actuals TBIs, the very new regulations on international investment. ¿Por qué estos cambios? ¿Qué proponen los acuerdos regionales que no proponen los TBI? 1- Elemento sustancial: El esfuerzo difícil por precisar un poco más, o dar menos margen a la interpretación a las nociones de derecho de inversión. 2- Cambio radical del mecanismo para resolver los litigios. No se quiere acabar totalmente con el sistema actual, sino, se busca modificar la forma de nominación de los decidores, por ej. Pablo Menacho, Procurador General de Bolivia:  El Estado Boliviano ya va estudiando hace 11 años la cuestión de la inversión extranjera y la regulación internacional.  La lógica de crítica al sistema de protección de inversiones viene desde 2006 (año de asunción de Evo Morales).  En 2007 Bolivia sale del CIADI.



Hasta el año 2010 denunció casi todos sus TBI, debido a la inexistencia de un objetivo real de estos tratados de lograr el desarrollo de los Estados a través de los flujos de inversión ni la creación de verdaderos cuadros de inmunidad.  Los TBI no tienen otorgan posibilidad de apelación, solamente los inversionistas tienen la legitimación activa para poder demandar, no es bilateral esta posibilidad. En consecuencia, Bolivia busca alternativas: 1) Ley nueva de arbitraje, que crea un régimen especial de arbitraje entre inversionistas y el Estado, que, dé una plena seguridad jurídica al inversionista, pero también al Estado. 2) En la nueva ley de arbitraje, no hay una restricción en cuanto a la nacionalidad de los árbitros 3) También la nueva ley permite elegir posible ley procesal del arbitraje. 4) Son arbitrajes en derecho, y siempre con base en la legislación boliviana cuando se toca la esfera del orden público. 5) Lo que se tiene que pensar el día de hoy es saber cuál es el objetivo de la protección del inversor, que no sea una protección per se, solamente para “proteger”. Pregunta: En efecto, ¿existe una crisis o no con respecto al arbitraje de inversión? Para David Orta, no. Ha habido un crecimiento en el arbitraje de inversión, y es normal que de ello surjan críticas, y los Estados tienen el deber de escuchar y lidiar con esas críticas para solucionar los problemas. Este sistema es necesario, nunca se habló de por qué existe este sistema. Los inversores necesitan esto, y los Estados también. Pregunta: Bolivia ha estado criticando este sistema y saliéndose del mismo. ¿Qué ha pasado con la inversión extranjera en esos diez años? Respuesta de Pablo Menacho: Existen varios estudios y ninguno ha logrado identificar nexo entre un TBI y actual atracción para invertir.  El Estado de Bolivia firmó 21 TBI entre 1985 y 2005, período en que aprobó ley de inversiones y de privatización, año 1999 durante el pico de inversión extranjera en ese Estado.  En el año 2014, el Estado de Bolivia, ya salido del CIADI y ya habiendo denunciado todos los TBI, tuvo una mayor inversión – aproximadamente de 2.100 millones de dólares. Réplica de David Orta: 

En cuanto a la situación en Estados Unidos, que con la administración Trump se pensaba que iba a un sistema más proteccionista y crítico a los TBI, en los últimos meses en realidad se ha moderado en cómo ve este tema.

Se ve que Trump habla de la posibilidad de un Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea, y tampoco terminó ni salió del NAFTA, solamente pide renegociar algunos aspectos, entre ellos la solución de controversias y el arbitraje de inversión. En resumen, Estados Unidos sigue con la idea de este tipo de arbitraje Los nuevos Tratados Bilaterales de Inversión Podemos apreciar algunas excepciones en los nuevos TBI de Estados Unidos para fomentar la política pública. En los TBI los Estados Soberanos se puede hacer reservas a temas y sectores delicados, para no meter en eso a las inversiones, para no así quitarle ese ámbito al Estado, considerado ámbito delicado. *A David Orta le parece excesivo el estándar del nuevo TBI de la India en cuanto a la conducta de las partes. Diego Fernández Arroyo: Brasil es un caso muy particular, pues siempre fue un país atractivo para la inversión extranjera directa.  Brasil ha decidido que estos tratados son una ofensiva política favorable. Deva Villanúa: 

La imprecisión de las normas en los Arbitrajes de Inversión Ha habido críticas al sistema; muchos hablan de crisis del Arbitraje de Inversión, En realidad es una cuestión de semántica: si es crisis o críticas.  Partimos de Tratados históricos con contenido mínimo y conceptos etéreos, que han tenido que ser no aplicados, sino más bien integrados.  Es menester mirar las convergencias, lo que trae una razonable previsibilidad del sistema.  Pero estas convergencias, ¿no tienen base errónea?  Para evitar que nociones de contenido mínimo den lugar a una protección máxima, es menester definir bien los conceptos.  El CETA es muy complicado, pero ayuda. Está bien hecho en contenido; reconoce el derecho a regular de los Estados.  El CETA, por ejemplo, no da protección en temas de propiedad intelectual (pedido de Canadá) y en cuestiones de deuda pública (a instancia de la Unión Europea).  Por lo tanto, en el CETA observamos ciertas áreas donde al Estado se le permite regular y que escapa de la protección inversora. Deva Villanúa cree que en el futuro habrá más tratados de inversión, pero se va a intentar reducir las discrecionalidades que surjan. 

Considera que se puede vivir sin Washington, sin TBI, incluso sin arbitraje. Pero todo eso es favorable al inversor. Si le sacamos eso al inversor, él asume más riesgo, y ahí

aumentará el retorno exigido del inversor. ¿Y quién paga ese precio? El contribuyente, el elector, la sociedad civil. Posible reforma del mecanismo de solución de controversias David Orta:  En cuanto a demandas frívolas, el Convenio del CIADI instituye una excepción preliminar a la demanda de arbitraje si las reclamaciones son manifiestamente sin méritos. En varios TBI de nueva generación existe esto, también está previsto en el art 10.20 (realización del Arbitraje) del CAFTA-DR, en el art. 10.19.4 del TLC ChileE.E.U.U. Eso es sumamente saludable.  Pero Deva Villanúa es crítica a esto, no cree que este mecanismo vaya a impedir per se las reclamaciones superfluas.  David Orta no discrepa con el 41.5 de CIADI pues el estándar es muy alto, “manifiestamente” sin mérito. Los otros TBIs no son tan exigentes. Pablo Menacho: opinión en cuanto a reclamaciones de empresas mailbox  El TBI de Bolivia con Reino Unido fue utilizado por suizos y canadienses.  El TBI de Bolivia con Holanda fue utilizado por un italiano.  En primer lugar, es vital considerar la restricción de la vía del arbitraje con estos Holdings, (ver el caso del arbitraje CIADI entre Bolivia y la empresa ETI de Italia, apoyándose en el TBI Bolivia – Países Bajos).  Pablo Menacho considera que estos son temas que lesionan flagrantemente a los Estados que están en el arbitraje de inversión. Intervención de Diego Fernández Arroyo: En el Arbitraje de Inversión, lo que se ha percibido es que los actores no pareen estar satisfechos de que no se pueda apelar, prueba de ello es que tanto en los arbitrajes CIADI y no CIADI, el recurso de anulación ha sido e cierta forma tratado como una revisión del fondo. Es sumamente importante fomentar la transparencia de este mecanismo de resolución de controversias: el mecanismo debe ser accesible para todos los que no son del mundo del arbitraje, entendible, de acceso público a las audiencias, disponible en un sitio web, entre otros. Antes la regla por efecto era la confidencialidad, ahora es la transparencia