Imerlis Rivera Stredel. ABOGADA I.P.S.A. Nº 215.118

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CIUDADANA PRESIDENTA Y DEMÁS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. SU DESPACHO.Ref.: Demanda Popular de Nulidad por Inconstitucionalidad del Artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar venezolano, publicado en Gaceta Oficial Nº 5263 Extraordinario de fecha 17 de septiembre de 1998. Nosotros, ASOCIACIÓN CIVIL VENEZUELA IGUALITARIA1, registrada en fecha 1 de agosto de 2013, bajo el Tomo 9, Número 21, Folios 170 al 176, Protocolo I del Registro Principal del Estado Aragua con el R.I.F. N° J-40283216-8 representada por su Presidente GIOVANNI PIERMATTEI, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V-8.840.208, según consta en documento constitutivo que anexamos en copias fotostáticas simple marcadas con letra “A”, asistido por la ciudadana IMERLIS RIVERA STREDEL, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en libre ejercicio, inscrita ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 215.118, ocurrimos ante esta honorable Sala Constitucional, conforme a las atribuciones conferidas en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela2 y los Artículos 119 y 146 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia3, a fin de interponer la presente DEMANDA POPULAR DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 565 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR VENEZOLANO, publicado en Gaceta Oficial Nº 5263 Extraordinario de fecha 17 de septiembre de 1998, por colidir con los Principios Fundamentales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es la progresividad y preeminencia de los Derechos Humanos, el libre desenvolvimiento de la personalidad, la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna, la inclusión y la justicia social con equidad como bases para la construcción de una sociedad justa, igualitaria y amante de la paz, con un 1

La Asociación Civil Venezuela Igualitaria es una organización sin fines de lucro que busca unir esfuerzos para desarrollar estrategias de información, formación y sensibilización de la ciudadanía, en relación al derecho a la no discriminación por orientación sexual, identidad de género y expresión de género partiendo del principio de que todas las personas nacimos libres e iguales en dignidad y derechos, con la consecuente y progresiva inclusión de las minorías inhumanizadas, estigmatizadas e invisibilizadas hasta ahora, en la vida social, cultural, económico-productiva y política de la sociedad venezolana. 2 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.453 (Extraordinaria) de fecha 24 de marzo del 2000. 3 Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.522 de fecha 01 de octubre de 2010

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Estado cuyos fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, además por colidir con las progresivas interpretaciones vinculantes de esta máxime Sala, con fundamento en las consideraciones que se plantean a continuación. CAPÍTULO I DE LA LEGITIMACIÓN La acción popular de inconstitucionalidad puede ser ejercida por cualquier ciudadano persona jurídica o natural- derivado del interés procesal para impugnar las leyes o algunos artículos o actos con rango de Ley de conformidad con el Artículo 26 y 27 de la Carta Magna, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.

Asimismo, los Artículos 119 y 146 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establecen que: “Artículo 119. Participación ciudadana. Toda persona tiene derecho a participar de manera organizada, directa y protagónica en la formación de las políticas y control de la gestión del Tribunal Supremo de Justicia, a través de los consejos comunales y las demás formas de organización popular, incluyendo las que corresponden a los pueblos y comunidades indígenas, de conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico”. “Artículo 146. Demanda de protección. Toda persona podrá demandar la protección de sus derechos e intereses colectivos o difusos. Salvo lo dispuesto en las leyes especiales, cuando los hechos que se describan posean trascendencia nacional su conocimiento corresponderá a la Sala Constitucional;...”. (Subrayado nuestro).

De acuerdo a lo expuesto, y dado que nuestra legislación no exige un interés procesal calificado, siquiera por una presunta existencia de una especial situación que le vincule con la norma legal individualizada, la legitimación de los que hoy accionamos para interponer el presente escrito demandando la nulidad por inconstitucionalidad, es proveniente del interés público en la vigilancia de los Derechos y Garantías establecidos en la Constitución y en los Pactos, Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos que han Página 2 de 33

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sido suscritos y ratificados por la República, así como de los intereses legítimos colectivos y difusos de los ciudadanos y las ciudadanas. CAPÍTULO II DE LA COMPETENCIA El Código Orgánico de Justicia Militar es un instrumento jurídico aprobado por el Congreso de la República de Venezuela el 2 de septiembre de 1998 y publicado en Gaceta Oficial Nº 5263 Extraordinario de fecha 17 de septiembre de 1998, entrando en vigencia el 1 de julio de 1999, según el Artículo 594 del mismo Código. En este sentido, al ser un acto normativo emanado del Poder Legislativo Nacional, constituye una ley nacional susceptible del control concentrado de la constitucionalidad que ejerce esta Excelentísima Sala Constitucional de acuerdo a lo establecido en el Artículo 334 de la Carta Fundamental específicamente la parte in fine- y el Artículo 335, y por ende la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es competente según las atribuciones dadas por el legislador en el Artículo 336, cardinales 1, 2, 3 y 4 ejusdem, para conocer de acciones de anulación de las leyes nacionales, entre otros actos y normas. Los Artículos 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresan: “Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella”. (Subrayado nuestro). “Artículo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes

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para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”.

Específicamente, el numeral 1 del Artículo 336 de la Carta Magna establece: “Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución”.

En consecuencia, lo establecido en los Artículos 25.1 y 32 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, confiere la exclusiva competencia a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como único órgano a quien corresponde el Control Concentrado, expresado de la siguiente forma: “Artículo 25.- Competencias de la Sala Constitucional. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República.” “Artículo 32.- Control concentrado de la constitucionalidad. De conformidad con la Constitución de la República, el control concentrado de la constitucionalidad sólo corresponderá a la Sala Constitucional en los términos previstos en esta Ley, mediante demanda popular de inconstitucionalidad, en cuyo caso, no privará el principio dispositivo, pudiendo la Sala suplir, de oficio, las deficiencias o técnicas del demandante por tratarse de un asunto de orden público. Los efectos de dicha sentencia serán de aplicación general, y se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, y en la Gaceta Oficial del estado o municipio según corresponda”. (Subrayado nuestro).

Por lo que se concluye que es competencia de esta honorable Sala Constitucional para conocer y tramitar hasta sentencia definitiva, y el ejercicio de la actio popularis se hace válido mediante lo que hoy presentamos: Demanda Popular de Nulidad por Inconstitucionalidad del Artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar venezolano, publicado en Gaceta Oficial Nº 5263 Extraordinario de fecha 17 de septiembre de 1998, por colidir con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las interpretaciones vinculantes, con intención que sea declarado Con Lugar la Nulidad por Supremacía Constitucional y en virtud del Principio iura novit curia, respecto Página 4 de 33

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a los derechos humanos al Libre Desenvolvimiento de la Personalidad, la Igualdad y la No Discriminación, y así se solicita. CAPÍTULO III DE LA DISPOSICIÓN NORMATIVA IMPUGNADA La presente Acción de Nulidad por inconstitucionalidad se ejerce contra el Artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar venezolano, publicado en Gaceta Oficial Nº 5263 Extraordinario de fecha 17 de septiembre de 1998, el cual se encuentra en el Libro Segundo, Título III denominado “De las Diversas Especies de Delito”, Capítulo VI denominado “De la Cobardía y otros Delitos contra el Decoro Militar”. El texto de la norma impugnada es del tenor siguiente: “Artículo 565. El oficial que cometa actos que lo afrenten o rebajen a su dignidad o que permita tales actos, sin tratar de impedirlo por los medios autorizados por la ley, será penado con prisión de uno a tres años y separación de las Fuerzas Armadas. La misma pena se aplicará a todo militar que cometa actos sexuales contra natura”. (Subrayado y negritas nuestras).

En la disposición precedente, se entiende que se describe y sanciona como delito, el tener relaciones homosexuales consensuadas por parte de oficiales militares, considerándoles hechos que “lo rebajen en su dignidad o lo afrenten”, lo que no sólo requeriría de una acción perceptiva de la “conducta” que se reprocha, sino que la misma debe quedar claramente establecida y probada procesalmente, lo que, a través de distintas decisiones, ha dado pie para la persecución institucionalizada a las personas con una orientación sexual a personas del mismo sexo (homosexuales, lesbianas y en ciertas ocasiones, a personas bisexuales), pero que también abarca a personas transgéneros, transexuales e intersexuales, en lo adelante: LGBTI, respecto a sus relaciones afectivas y sexuales, lo cual a todas luces lesiona lo establecido en el Artículo 60 de la Norma Suprema, respecto al derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación, así como del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la igualdad ante la Ley, y a la no discriminación previsto en los Artículos 20 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, contrariando los principios fundamentales del Estado Democrático como lo son el derecho a la vida, la libertad, la justicia, la democracia y la preeminencia de los derechos humanos, así como sus fines

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esenciales definidos como la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad. El artículo impugnado, también colida con decisiones jurisprudenciales sobre el Derecho a la No Discriminación a las personas por su orientación sexual, como se puede observar en fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha 28 de febrero de 2008 (Caso: Recurso de interpretación interpuesto por la Asociación Civil Unión Afirmativa) señala que el artículo 21 de la Constitución no representa una norma taxativa; por cuanto, en relación a la orientación sexual, la sala explica: “…encuentra la Sala que, con fundamento en el artículo 21 de la Constitución, un individuo no puede ser discriminado en razón de su orientación sexual, cuando tal condición implique colocarlo en un plano de desigualdad respecto de aquellos aspectos en los que, por su condición de ser humano, es igual frente al resto de los individuos de la colectividad. Así, en su condición de trabajador, en su condición de ciudadano, y, en general, respecto del ejercicio de sus derechos individuales (civiles, políticos, sociales, culturales, educativos y económicos) que le otorga la condición de persona, es, ante la Ley, igual al resto de la colectividad…”.

Dado que la orientación sexual es parte integral de la personalidad, y las sexualidades humanas no deben ser argumentos utilizados para menoscabar derechos, mucho menos, utilizándola como un elemento que inferiorice, haga indigna o disminuya las aptitudes, capacidades, méritos, valores, valentía, destrezas, habilidades o talentos de las personas, ya que su uso promueve estigmas, discriminación y exclusión. Además, dado que la orientación sexual se encuentra protegida por el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, es inconstitucional imponer la heterosexualidad obligatoria a un ciudadano o ciudadana por ejercer funciones como oficial militar, forzándole a negar su propia sexualidad por considerarse, que al ser contra hegemónica, estaría cometiendo actos “contra natura”, definiéndola como perversa, enfermiza, anormal, indecente e inaceptable, y que además tal característica, propia y fundamental de la naturaleza humana, sea imputable como delito, invadiendo y vulnerando su dignidad, su desarrollo como persona y su voluntad individual. Dicho trato desigual implica indefectiblemente un acto de discriminación frente a otros y otras oficiales, quienes al tener una orientación sexual heterosexual, sí pueden sostener relaciones sexuales consentidas sin ser objeto de persecución por parte del Estado.

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CAPÍTULO IV DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS La presente acción de nulidad presenta un carácter objetivo, debiéndose contrastar con los altos principios de definición, organización y funcionamiento del Estado, así como con los valores históricos, políticos, económicos, democráticos y sociales que reconoce nuestra Carta Magna, siendo así, que nuestra solicitud tiene como fin, más que la tutela de derechos e intereses legítimos, personales y directos; la garantía e integridad del orden constitucional, con lo cual esperamos que se realice. En virtud de lo anterior y a los efectos de fundamentar la presente acción de nulidad desarrollaremos cómo el mencionado artículo afecta la progresividad y preeminencia de los Derechos Humanos, lesionando así el derecho humano al libre desenvolvimiento de la personalidad, la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna, la inclusión y la justicia social con equidad, en un Estado Social de Derecho y de Justicia cuyos fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, destacando que este tipo de procedimientos no privará el Principio Dispositivo y por lo tanto, la Sala puede suplir las deficiencias técnicas de la parte accionante, ya que se trata de un asunto de orden e interés público. Es preocupante encontrar motivas de sentencias que soportan la decisión en una argumentos profundamente discriminatorios, de rechazo, prejuicios y estigmas hacia las personas LGBTI, como lo es por ejemplo, la Sentencia de fecha 21 de enero de 2014 del Juzgado Militar Duodécimo de Control con sede en Mérida, Edo Mérida4, donde señala: “ACTOS SEXUALES CONTRA NATURA: En este sentido señala el Dr. JOSE RAFAEL MENDOZA TROCONIS, en su Libro Curso de Derecho Penal Militar Venezolano, Tomo II, lo siguiente: “…Conducta irreprochable significa un proceder que no permita reparo alguno reglamentario, comportamiento intachable, brillante pasado, haber sido un celoso cumplidor de sus deberes, haberse creado la estimación de los superiores, ser un prestigio ejemplar de la institución, La disposición que se comenta impone al militar no cometer actos que lo afrenten o que rebajen su dignidad, y aún más no permitir dichos actos y tratar de impedirlos por los medios autorizados por la ley. 4

http://corte-marcial.tsj.gob.ve/DECISIONES/2014/ENERO/1292-21-CJPM-TM12C-047-2013-CJPM-TM12C047-2013.HTML

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Dignidad es excelencia o mérito, es decencia, prenda indispensable de carácter en todo militar, elevación de ideas compatible con el dogma inflexible militar. Es un axioma o regla castrense que el militar deberá cumplir con los deberes que le impone su empleo y demostrar siempre mucha afición a su carrera, honrosa ambición de distinguirse y constante deseo de ser empleado en las ocasiones de mayor peligro y dificultades, a fin de dar a conocer su valor y aptitudes…”. “…. Una investigación hecha en Estados Unidos, particularmente en el Distrito de Columbia, por la Comisión del Servicio Civil en el año 1951, titulada "Empleo de homosexuales y de otros pervertidos sexuales por el Gobierno", en vista de la fuerte repulsión moral y social que a la homosexualidad y a las otras formas de perversión sexual, quedó establecido que quienes tienen a su cargo la responsabilidad de dirigir los organismos gubernamentales deben insistir en que los funcionarios del gobierno sigan normas aceptables de conducta personal, por lo que en opinión del Comité, los homosexuales no son personas adecuadas para tener empleos en el Gobierno por dos razones: la primera, porque generalmente son indignas; y la segunda, porque constituyen un riesgo para la seguridad nacional. Tanto la indignidad como el riesgo para la seguridad nacional fueron estudiadas extensamente con la finalidad de abordar las conclusiones expuestas. (Subrayado y Negrillas Nuestras). “… Estas mismas consideraciones existen entre nosotros para rechazar como indigna la conducta del militar "que cometa actos sexuales contra natura" y erigirla en delito en el aparte del Art 565 del Código de Justicia Militar. Serían, pues, actos que rebajan la dignidad, los hechos de los homosexuales militares y de los pervertidos sexuales. En ese informe se definen como pervertidos sexuales "aquellos individuos que realizan actos sexuales antinaturales", y como homosexuales "las personas adultas de uno u otro sexo que realicen actos sexuales con personas de su mismo sexo". En términos generales el Comité dividió los homosexuales manifiestos de ambos sexos, en dos tipos: el activo, agresivo, o tipo masculino; y el pasivo, o tipo femenino…”. “… La indignidad de los pervertidos sexuales manifiéstese en que las personas que incurren en esa actividad son consideradas como proscritas por la sociedad en general. De modo que muchos pervertidos hacen los mayores esfuerzos por ocultar sus tendencias. Son víctimas de los chantajistas al ser descubiertos. Es notorio que carecen de la estabilidad afectiva de las personas normales. El riesgo para la seguridad nacional fue destacado por los servicios de inteligencia del Gobierno. El debilitamiento de su fibra moral, los hacen Página 8 de 33

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susceptibles a las zalamerías de los agentes del espionaje extranjero…”. La conducta asumida por el ciudadano SOLDADO JOSÉ ANDRÉS BORRE BORRE, Titular de la cédula de identidad Nro. 25.356.150, se encuentra subsumida en este Tipo Penal, ya que quedo comprobado en la presente Investigación Penal Militar que los Actos Sexuales Contranatura, fueron consumados tal y como se desprende de la Experticia de Reconocimiento Legal, Hematológica y Seminal Nro. 9700-067-DC-1915-2013, SUSCRITA POR LA Experto profesional I, Lcda. OSMEILY ROSSELYN HERNANDEZ RIVAS, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas delegación Estada Mérida, en la que entre otras cosas señala: “…Conclusiones: En base al reconocimiento y análisis practicado a las evidencias descritas en la parte expositiva del presente informe y que motivan las actuaciones, se concluye: 1.- En la pieza descrita anteriormente en el numeral dos (02) INTERIOR. SE ENCONTRÓ MATERIAL DE NATURALEZA HEMÁTICA, DE ORIGEN HUMANO Y CORRESPONDE AL GRUPO SANGUÍNEO “O”. 2.- En los cortes realizados a las evidencias descritas en los numerales (02) INTERIOR y CINCO (5) FRANELA. SE ENCONTRÓ MATERIAL DE NATURALEZA SEMINAL…”. Lo que significa que el ciudadano SOLDADO JOSÉ ANDRÉS BORRE BORRE, Titular de la cédula de identidad Nro. 25.356.150, mantuvo relaciones sexuales con el ciudadano DOUGLAS ROBERTO MÁRQUEZ UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad Nro. 14.699.128, dentro de un vehículo color rojo, marca Fiat, modelo palio 1.8, placa desconocida, el cual se encontraba estacionado a veinte metro de la Posada el Solar, catalogando esta conducta como deshonrosa, calificado como un modo indecoroso de proceder de un militar, la manera indigna de regir su vida y sus acciones.

La decisión trascrita parcialmente, demuestra no sólo una doctrina venezolana infortunada, cargada de un inconmensurable irrespeto hacia los Derechos Humanos, sino que visibiliza que nuestros Tribunales se inspiran en ese tipo de pensamientos arcaicos5, prejuiciosos, estigmatizantes, discriminatorios y deplorables, que contrarían los avances científicos y resoluciones internacionales en materia de derechos humanos, así como contradicen radicalmente el espíritu y principios de nuestra Carta Magna al atentar contra la dignidad de personas, hombres y mujeres, ciudadanos y ciudadanas, servidores y servidoras del sistema militar venezolano con base en su orientación sexual, cuando se enfrentan a casos donde se

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El libro “Curso de Derecho Penal Militar Venezolano. Tomo II” del Dr. José Rafael Mendoza Troconis data del año 1976, mucho antes de la entrada en vigencia del artículo impugnado

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aplica el Artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar6 7 8, lo que a todas luces es una decisión al margen del marco constitucional, que no asume ni respeta el concepto de dignidad protegido por el legislador, sino que al dar publicidad de las sentencias, además de la discriminación causada por el artículo hoy vigente, , referido directamente a la esencia del ser humano y a su comportamiento en sociedad, también da publicidad de la orientación sexual de la persona que es parte del proceso sin su consentimiento, arrojándole a un río de más discriminación, estigmas, señalizaciones y prejuicios sin un salvavidas para que proteja y garantice el goce y ejercicio de todo Derecho Humano. Del Estado Democrático y Social de Derecho y Justicia Se observa en la Exposición de Motivos de nuestra Carta Magna, en el Título I sobre los Principios Fundamentales, que en vista a la esencia del legislador, la Nación adopta la organización jurídico-política al referirse a un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, siendo así, que el Estado debe garantizar y propugnar el bienestar de los venezolanos, promoviendo las condiciones necesarias para el desarrollo social y espiritual, siempre procurando la igualdad de oportunidades para todos los ciudadanos para que puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir sus destinos, disfrutar los derechos humanos y buscar la felicidad. “Artículo 2: Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. (Subrayado nuestro).

Asimismo, se observa en la Exposición de Motivos que la verdadera definición aplicable a nuestro Estado de Derecho, es aquella donde el Derecho es la norma emanada de la soberanía popular en uso de su poder constituyente, que desarrolle los derechos humanos y la felicidad de su sociedad. Es decir, un Estado realmente comprometido con el progreso integral que los venezolanos y las venezolanas aspiran y con el desarrollo humano que permita una calidad de vida digna, aspectos que configuran la base del Estado de Justicia. Por ende, se concluye que el Estado no concede, ni otorga o aprueba los derechos, sino que 6

http://corte-marcial.tsj.gob.ve/decisiones/2010/octubre/1291-5-CJPM-TM11C-064-2010-.html http://corte-marcial.tsj.gob.ve/DECISIONES/2014/MAYO/341-23-CJPM-CM-028-14-CJPM-CM-028-14.HTML 8 http://corte-marcial.tsj.gob.ve/DECISIONES/2016/FEBRERO/1287-26-CJPM-TM7C-001-16-.HTML 7

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tiene el deber imperioso de garantizarlos y protegerlos, fundamentando la existencia del mismo Estado, en la naturaleza y dignidad de la persona humana; derechos que son necesarios para el cumplimiento pleno de las necesidades intelectuales, materiales y morales de todos los habitantes del país. De los Fines Esenciales del Estado: La Dignidad La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su preámbulo considera en primer término el reconocimiento de la dignidad y el valor de la persona humana como base para garantizar una verdadera libertad, justicia y paz en el mundo, junto a los derechos iguales e inalienables de hombres y mujeres para así promover el progreso social y elevar el nivel de vida de todas las personas. En correspondencia con ello, nuestra Carta Magna en su Artículo 3, expresa: “Artículo 3: El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución. La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines”. (Subrayado y negritas nuestras).

Por esto, encontramos que nuestra jurisprudencia concuerda con el verdadero sentido del legislador, dando un amplio reconocimiento a la verdadera definición de la dignidad del hombre como genus humanum y que el correcto goce y ejercicio de los derechos, está en ser única y exclusivamente: persona. De tal forma que igual dignidad es el fundamento del Estado de Derecho que deriva en individuos como ciudadanos y ciudadanas con iguales derechos y deberes, así como que la dignidad humana no niega la existencia de desigualdades entre los individuos, lo que sí niega es que esas desigualdades naturales y sociales sean la justificación de un tratamiento desigual por parte de las instituciones o un trato degradante hacia los individuos. Es importante destacar que la dignidad está relacionada con la aversión del individuo hacia su propia vulnerabilidad y la de los demás, el sufrimiento más allá de la capacidad por parte del individuo de sentir un dolor físico y psicológico sino a la precariedad y la debilidad de la condición humana. Así, las cuestiones en torno a las luchas reivindicativas históricas Página 11 de 33

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hablan de situaciones de sufrimiento por parte de los sujetos implicados, donde la vulnerabilidad y la integridad del ser humano están en juego. Lo que se entiende claramente como una muestra de carencia de respeto hacia su identidad, su libertad de ser y de elegir. Catalogar de “contra natura”, los actos sexuales consentidos de las personas LGBTI que forman parte del sistema militar venezolano, además de ser en sí una frase antagónica en el Derecho del Siglo XXI, consolida un estigma y promueve prejuicios y discriminación contra estas personas. El reconocimiento del derecho de los oficiales a tener relaciones sexuales consentidas independientemente de su orientación sexual, se corresponde claramente con la libertad que tiene todo hombre y toda mujer de ejercer el derecho al libre desarrollo de su personalidad, y deja claro que para el Estado, todas las personas, tanto en su ser, como en su existir son exactamente iguales en dignidad y derechos. Penalizar la homosexualidad entre militares, como "actos" que afrenten o rebajen la dignidad de un oficial o del sistema militar, incluyendo el supuesto de impedir se realicen tales actos, mediante, por ejemplo, la denuncia de sus compañeros ante sus superiores, es aceptar que las personas homosexuales son merecedoras de aquellas manifestaciones que sí son socialmente repudiables, como las afrentas, burlas, mofas, vilipendio, bochorno, infamias, desprecios, ultraje, y les empuja a construirse como un referente indeseable que perjudica la imagen de las Fuerzas Armadas, siendo la dignidad de la institución, a la luz de la legislación castrense, el objeto especifico a constituirse como el bien jurídico tutelado y no las personas que en ella laboran. Ni el relativismo cultural ni el religioso deben ser excusas para el levantamiento de barreras en la universalización de los derechos humanos, ni tampoco la normalización de los Estados del primer mundo sobre los otros. La política global de derechos humanos no debe politizarse o ponerse al servicio de países poderosos que realizan conductas selectivas. A este respecto, los derechos humanos no son una imposición de Occidente o del modelo capitalista sobre otros Estados o culturas, sino más bien una conquista de la humanidad traducida fundamentalmente en la “Dignidad” y la igualdad de derechos y su inalienabilidad para todos los integrantes de la familia humana9. Toda sociedad debe asegurar para sus ciudadanos los derechos que les garantizan las necesidades y las seguridades básicas y le permitan tener un sentido de pertenencia y apego al grupo social mayor. Los individuos necesitan sentir seguridad y tener sentido de

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SEVILLA, Víctor Rafael. (2010). Tratado sobre Derechos Humanos. Editorial Buchivacoa. Ciudad Bolívar. Venezuela. Págs. 67-69.

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pertenencia para así realizar sus tareas y obligaciones de manera satisfactoria.10 Es por ello que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconocida como una de las más evolucionadas del mundo, acoge en su totalidad, desde su preámbulo, estos principios universales. “Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”. (Subrayado nuestro).

De acuerdo a lo planteado por Pedro Cruz Villalón en su obra “Concepto de derecho fundamental: Identidad, Status, Carácter” (1994, p. 162), los derechos fundamentales cumplen la función por un lado de incorporar a la Constitución el sistema constitucional de los derechos humanos como límite al Poder Público, por otro, son elementos funcionales, objetivos de la estructura democrática de poder, y adicionalmente son expresión de la Constitución de la sociedad. Se sabe que la legislación no siempre va de la mano con la realidad social, pero también sabemos que justamente la Constitución consagra y tutela todos los derechos y garantías, y procura todo el perfecto y sistemático andamiaje jurídico que se requiere para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos allí amparados; es allí donde se solicita, que a la luz de los derechos constitucionalmente garantizados, como es el fundamental Derecho al Libre Desenvolvimiento de la Personalidad, ya que pretender que las personas al ingresar a sistema militar venezolano, deje de desenvolverse como seres humanos que son, estaría promoviendo que nuestra Fuerza Armada esté conformada por seres prácticamente robóticos que promueven una sociedad patriarcal, androcentrista, heterosexista y por lo tanto, homofóbica, bifóbica, lesbofóbica y transfóbica. El Derecho a la Vida, a la Libertad y a la Seguridad Cuando se habla del derecho a la vida como un derecho humano, no se puede desconocer la interdependencia de los mismos, cobrando la vida misma un significado macro. El derecho a la vida es uno de los valores supremos del cual está investido el ser humano, pues no solo significa el hecho de vivir, sino que esa vida sea plena de dignidad, sugiriendo una 10

Abdur-Rahmánash-Sheha citado por Rafael, Víctor Op.Cit. pág. 71.

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integridad de muchos elementos. La dignidad y el derecho a una vida digna son los pilares sobre los que se erige la superior importancia de la existencia humana para la ciencia del Derecho. Es por ello que los ordenamientos jurídicos existen y son legítimos en la medida en que se respeten, protejan y tutelen los derechos fundamentales de la persona humana durante todo el proceso de desarrollo del individuo. Garantizar el derecho a una vida digna implica entonces brindar las oportunidades suficientes y necesarias para que cada uno de los ciudadanos y ciudadanas de un país puedan poder satisfacer todas y cada una de sus necesidades tales como la alimentación, la educación, el trabajo, la salud, la recreación, la seguridad social, la propiedad, la libertad de pensamiento y de conciencia, de expresión, el libre tránsito, la seguridad e integridad física, psicológica y moral; el respeto a su vida privada, a su honra y a su reputación; a la protección por parte del Estado de su identidad y sus relaciones familiares. Es por ello que la obligación del Estado a garantizar el derecho a la vida no solo se centra en impedir la muerte de una persona, sino protegerlo de la negación de cualquier otro derecho humano que implique una forma de maltrato o que haga su vida indigna menoscabando el goce y ejercicio pleno de las garantías y libertades, especialmente cuando son fundamentados en prejuicios, estigmas o estereotipos. La Declaración Universal de los Derechos Humanos establece en su Artículo 3 lo siguiente: “Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

En este sentido, el Artículo 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “Artículo 1: La República Bolivariana de Venezuela es irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional en la doctrina de Simón Bolívar, el Libertador”.

La Libertad, definida como la capacidad de la conciencia que cada sujeto tiene para pensar y obrar según la propia voluntad asumiendo la responsabilidad de sus actos, viene envuelta en una carga moral y limitada por una carga de derecho. El patrimonio moral que fundamenta nuestra Carta Magna, de acuerdo a su Exposición de Página 14 de 33

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Motivos, en el Título I sobre los Principios Fundamentales, recoge el sentimiento popular del Libertador Simón Bolívar, que distingue la lucha incesante de unidad nacional y abnegada por la libertad, justicia, la moral pública, como el obrar recto de los ciudadanos y así del bienestar del pueblo. Pero es preciso entender que la moralidad deriva de una íntegra interpretación de los derechos, los cuales devienen en un perfecto ejercicio junto con el principio de no discriminación. Es por ello que hay que tener en claro las diferencias entre Derecho y Moral, conociendo que el orden moral se produce en la conciencia del individuo, en su intimidad; el orden jurídico, por otro lado, busca crear el orden social, el orden de las relaciones objetivas de las personas, la paz externa en las relaciones sociales y así, según Faúndez11 “muchos suelen confundir el Derecho con la moral, olvidando que se trata de esferas diferentes, no necesariamente coincidentes, aun cuando la normativa jurídica en el ámbito de los derechos humanos pueda sugerir una gran aproximación a ellas. Pero debemos reiterarlo, no debe confundirse la norma jurídica con los motivos del que la dicta, los cuales no siempre serán morales sino que, con mucha frecuencia, eminentemente políticos y pragmáticos”. (Subrayado nuestro). De tal forma que la libertad no es tal si no está consagrada de forma interdependiente con los valores de igualdad, justicia y paz, que son comunes al Estado tanto como a las personas, por lo que se desprende la ineludible dependencia del bienestar colectivo al bienestar que cada ciudadano y ciudadana perciba para sí mismo respecto a esos valores. Asumiendo que lo moralmente aceptable es que se respeten los valores de libertad, justicia y paz en relación al respeto de la dignidad de las personas, permitiéndoles alcanzar la realización personal en cada espacio de su vida así como en el derecho a la intimidad y la protección de su núcleo familiar, para lo que no se debe imponer una moral caracterizada por la opresión y la coerción, contraria a los valores y principios de la República. Del Derecho al Libre Desenvolvimiento de la Personalidad Todo ser humano tiene status de persona sin distinción alguna. La persona humana es el núcleo de la sociedad, pues entorno a ésta se construye y estructura el ordenamiento jurídico. Los conceptos de Estado y Derecho están sujetos a la existencia previa de las personas organizadas en sociedad y evolucionan acorde con las necesidades y progreso de las sociedades, dada la naturaleza dinámica de los derechos humanos fundamentales. 11

Citado por Sevilla, Víctor Op.Cit, pág.48.

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El ser humano es un ser biológico, poseedor de una serie de cualidades y atributos que lo definen en esencia en lo físico (la genética, el organismo y su funcionamiento), lo psíquico (voluntad, sensibilidad, inteligencia, percepción) y lo espiritual (fe y creencias), haciéndolas diferentes entre sí, lo que las particulariza e individualiza. El desarrollo de cada individuo involucra estos tres elementos y lo configuran además como un ser social, pues la naturaleza social del ser humano indica que sólo es realizable en sociedad. Asimismo, el estatus de persona le hace poseedor de una serie de derechos y garantías indispensables para su realización, lo que lo hace un ser jurídico, con personalidad jurídica, es decir, “sujeto de derechos”. Como ser físico el individuo tiene derechos que podríamos identificar como derechos de supervivencia: salud, abrigo, alimentación, a una vida sexual plena, entre otros. Pero como ser psíquico y espiritual, el ser humano posee una característica conocida como la Personalidad expresada hacia afuera como la “manera de ser” y hacia lo interno como la voluntad, las emociones, ideas, motivaciones, etc. que pudieran o no ser exteriorizadas por decisión del sujeto. El desarrollo de esa personalidad que pudiera estar determinada por agentes genéticos, sociales, económicos, culturales, etc. pero que es primordial en la construcción de su proyecto de vida y el camino a su felicidad, genera un derecho conocido como el derecho al libre desarrollo de la personalidad. La personalidad abarca atributos jurídicos, pero también extra-jurídicos, es decir, que quedan fuera de las regulaciones del derecho (conciencia, las decisiones, planes, ideas, orientación sexual), y su libre desarrollo garantiza la capacidad individual, sin coacción por parte del Estado, de auto-determinarse, diseñar y dirigir su vida según su voluntad, conforme a sus propósitos, expectativas, intereses y deseos. El ser humano necesita contar con presupuestos, condiciones y circunstancias que le permitan disfrutar de su calidad de tal y alcanzar, en razón de su perfectibilidad propia, su mayor desenvolvimiento en lo físico, en lo anímico y en lo moral. Su vida, exigencia indispensable y previa, así como su integridad física y mental, deben ser, por ello respetadas. Su libertad también requiere de protección. Y es preciso amparar, asimismo, diferentes aspectos de su personalidad que pueden ser vulnerados, por ejemplo, su imagen, su honor, su intimidad y sus relaciones familiares de origen. El derecho al libre desarrollo de la personalidad protege al individuo en su individualidad como ser único y valioso en sí mismo, pues tutela el valor supremo que justifica el sistema internacional de derechos humanos: la dignidad humana. Garantizar su goce requiere el goce efectivo de todo el sistema de derechos y libertades fundamentales.

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La dignidad no es un derecho, pero es el fundamento constitucional de todos los derechos, tanto los civiles y políticos como los sociales, económicos y culturales, y en consecuencia es indivisible del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues es en su ejercicio cuando la dignidad se materializa jurídicamente. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Exposición de Motivos establece: “…Se reconocen los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la igualdad…”.

En este sentido, el Artículo 20 de la misma consagra: “Artículo 20. Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social”.

El libre desarrollo de la personalidad, como derecho, es el reconocimiento que hace todo Estado Democrático de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, su autonomía, su norma de vida, sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los demás. Este reconocimiento es fundamental para la realización de las metas de cada individuo de la especie humana, su proyecto de vida, fijadas autónomamente por la persona de acuerdo con su temperamento y el carácter propio, con la limitación de los derechos de las demás personas y del orden público. Desde el punto de vista jurídico, se entiende la personalidad como la capacidad que se le reconoce a un ser sujeto de derechos y obligaciones, limitada por el interés general y el orden público. Involucra la libertad de pensamiento y expresión ya sea verbal o corporal; la forma de vestir, el cuidado del cabello, de llevar un piercing, su estética, depende de los gustos individuales de cada persona y se concretan con la imagen que de ellos se quiere exteriorizar, escogiendo este estilo de vida por su propia autonomía para determinarse como tal en el medio social en que se viva y con el que se sienta más a gusto. Como derecho autónomo, el libre desarrollo de la personalidad se configura como la evolución jurídica del tradicional concepto de libertad. Su contenido subjetivo dota a los individuos de la libertad de regir y dirigir su vida y destino a su propia manera. Su contenido objetivo coloca el desarrollo de la personalidad y sus valores esenciales como contenido axiológico universal de los ordenamientos jurídicos, lo cual implica la imposición de deberes y obligaciones al Estado, la sociedad y los individuos. Página 17 de 33

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El que los instrumentos internacionales de derechos humanos enfaticen que el libre desarrollo de la personalidad debe realizarse plenamente, implica la consecución de las condiciones económicas y sociales para ello. El establecimiento de las condiciones necesarias para una calidad de vida digna, en otras palabras, pretende alcanzar una sociedad nacional y mundial donde exista un estado de bienestar general, en el cual se posibilite el desarrollo integral de todos los seres humanos. Por ello, más que su simple enunciación jurídica, la finalidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad en el contexto de los derechos humanos, es el fungir como ideal, como finalidad y meta superior del sistema de los Derechos Humanos Fundamentales. Si la orientación sexual de las personas forma parte de la personalidad individual y se encuentra protegida por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, una negativa a otros derechos, por ejemplo, limitar y tipificar como delito las relaciones sexuales consentidas que esa persona tenga por el simple hecho de ser una relación sexual consentida con una persona de su mismo sexo, sería violentar el libre desarrollo de su personalidad, más aún, como se mencionaba anteriormente, obligarles a un prototipo de sociedad hetero-socio-culturada. Además la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, orientó profundos cambios conceptuales en las políticas sociales y de salud dirigiéndolas a dar garantía plena del derecho a la salud y la calidad de vida, lo cual constituye no sólo la ausencia de enfermedades, sino una “Salud Integral”. Establecido así en los artículos 83, 84, 85 y 86, la equidad de género y los derechos sexuales reproductivos (Arts. 75, 76 y 77), constituyéndose el ejercicio pleno de los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos, y norte para las acciones en este ámbito entendiendo su estrecha relación con la calidad de vida y la salud. Derecho a la Igualdad y No Discriminación La Declaración Universal de los Derechos Humanos consagra los principios de igualdad y no discriminación en los siguientes términos: “Artículo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” “Artículo 2: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición Página 18 de 33

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económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.” “Artículo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. (Subrayado nuestro).

El derecho a la Igualdad y a la No Discriminación son principios fundamentales de los derechos humanos de aplicación en el derecho internacional, y reconocidos en todos los convenios, pactos y tratados internacionales sobre derechos humanos. Estas consideraciones, son recogidas plenamente en el Artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando expresa: “Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. (Subrayado nuestro).

De la lectura del artículo ut supra transcrito, se desprende que el derecho a la igualdad implica brindar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, no siendo admisibles tratos desiguales, fundados en la raza, sexo, credo, orientación sexual o cualquier otra condición, correspondiendo a la ley, de igual forma, generar las condiciones para que esa igualdad sea real y efectiva. De acuerdo a lo expuesto, queda claro que existen diferencias entre las personas, pero ante la Ley todas las personas son iguales, aunque existan excepciones, estas no pueden fundarse en condiciones que tenga por objeto o por resultado el menoscabo del Página 19 de 33

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reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos y sobre todo de libertades de todas las personas; aunado a esto, la Carta Magna impone que las demás leyes deben garantizar ese ejercicio jurídico-administrativo para que dicha igualdad de derechos pueda ser plasmada y palpable por sus mismos ciudadanos, más aún por la adopción progresista de las medidas que puedan favorecer a personas o grupos ante la no discriminación, la marginación o la vulnerabilidad y asimismo, es deber imperioso la protección de la Ley de estas personas cuando se vean protagonistas de una debilidad jurídico-social que atañe sus derechos. Del Derecho a la Integridad Física, Psíquica y Moral La Declaración Universal de los Derechos Humanos consagra este derecho en los siguientes términos: “Artículo 5: Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. “Artículo 12: Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

La protección del derecho a la integridad física, psíquica y moral de las personas, está establecido en el Artículo 46 de la Constitución numerales 1 y 4: “Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación. 4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley”.

Es importante destacar que este derecho no se restringe a las personas privadas de libertad, sino que, tal como lo define la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes en su Artículo 5, ordinal 5, la “Integridad física, psíquica y moral: es el conjunto de condiciones que le permiten al ser humano su Página 20 de 33

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existencia sin sufrir ningún tipo de menoscabo de sus condiciones y proyecto de vida”. (Subrayado y negritas nuestras). Cabe señalar que en una interpretación íntegra de la Carta Magna, la indivisibilidad de los Derechos Humanos, siendo de jerarquía constitucional y de jerarquía normativa, desarrollan un derecho que abarca la protección de otros, como lo es la dignidad, la no discriminación, el libre desenvolvimiento de la personalidad, los cuales al ser menoscabados constituyen un trato cruel, inhumano y degradante, ya que atentan más allá de la condición física, su capacidad mental, acusando agresión psicológica, angustia psíquica, generando sufrimiento, temor, humillación que en general derivan en consecuencias sociales negativas al menoscabar la integridad y dignidad de las personas que son objeto de estos abusos, y podrían debilitar su sentido de estima personal y de pertenencia a su comunidad, y conducen a muchas a ocultar o suprimir su identidad y a vivir en el temor y la invisibilidad. Por otro lado la Carta Magna señala en su Artículo 60: “Artículo 60. Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación”.

Se hace énfasis en este articulado, pues es una forma tajante de discriminación hacia las y los oficiales, usar su orientación sexual, identidad o expresión de género, imponiendo barreras que les impiden un acceso equitativo a la participación política, social, económica y cultural así como a otros ámbitos de la vida pública y privada, promoviendo estigmas fundamentados en prejuicios y estereotipos, conformándose en interferencias en la vida privada de las personas. Lo cual deriva en un trato cruel, inhumano y degradante, afectando directamente su dignidad y cercenándole el derecho a la vida plena, libre y justa. Como agravante a la inconstitucional tipificación de delito dentro del sistema militar venezolano, nadie debe ser obligado a “salir del armario”12 de manera pública, como sucede cuando el Tribunal Supremo de Justicia emite las sentencias originadas del tratamiento de estos casos, en las que se lee claramente sus nombres completos, números de Cédula de Identidad y hasta direcciones de habitación. Es esto, en todo caso, lo que debe ser categorizado como un verdadero delito, pues a pesar que la orientación sexual no es algo privado, no quiere decir que deba hacerse pública de manera explícita. Mientras estemos inmersos en una sociedad donde se sigue cuestionando la sexualidades humanas contra hegemónicas, y sea causal de violencia verbal y física, es potestad del particular, y 12

Salir del armario o salir del clóset, son modismos que en este contexto significan declarar voluntaria y públicamente su orientación sexual

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no de terceros, el hacerla pública. Mientras no haya igualdad y justicia social, momento en el cual la orientación sexual de gays, lesbianas y bisexuales pueda ser expresada y vivida de manera pública en todas las esferas sociales y en cualquier lugar del mundo, el Outing13 es una violación directa del honor a la vida privada y la reputación, que se traduce en severos daños a la integridad física, psíquica, moral y emocional tanto de quienes se exponen como de sus familias. De la Supremacía Constitucional y el Control de Constitucionalidad El Artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Artículo 7: La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”.

Esta disposición fundamental la podemos ver un poco más extensa en la Exposición de Motivos de nuestra Carta Magna en el Título I de los Principios Fundamentales, sobre la supremacía constitucional y su fuerza normativa sobre los órganos que ejercen dentro del Poder Público, sin excepción alguna, y los actos que emanen pueden ser susceptibles al control jurisdiccional de la constitucionalidad. Adicionalmente, bajo ningún concepto una norma adjetiva preconstitucional puede colocarse por encima de los valores que dimanan del texto fundamental. Esa ha sido y es la doctrina reiterada y vinculante de esta Sala Constitucional. Igualmente, esta norma adjetiva es anterior al nuevo orden constitucional imperante a partir de 1999, y debe ser reinterpretada constitucionalmente para ser adaptada a la Carta Fundamental y dar cumplida satisfacción a los principios fundamentales establecidos en la misma. Es importante destacar la pre-constitucionalidad de la mencionada ley, aprobada un año antes de que la nación aprobara una nueva Constitución, donde la discriminación por orientación sexual está prohibida y, por tanto, el Artículo 565 del Código que tipifica y castiga “los actos sexuales contra natura” debería ser inaplicable. Los tribunales deben regirse por el principio de progresividad en derechos y no contravenir los avances consagrados en la Carta Magna. Por otro lado, el Estado no puede hacer omisión al principio Favor libertatis, el cual establece que en caso de dudas en la interpretación entre dos o más normas o instrumentos 13

Expresión anglosajona que ilustra cuando es una tercera persona quien revela la homosexualidad de otra, en contra de su voluntad.

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referentes a Derechos Humanos, deberá aplicarse la que mejor proteja o se hará la mejor interpretación que mejor proteja, tendente a asegurar y garantizar todos los derechos en su estructura coherente y jerarquizada como un conjunto homogéneo; este principio le da fuerza expansiva a los derechos, al igual que se correlaciona con el Principio In dubio pro homine. De los Derechos Humanos y los Pactos y Tratados Internacionales La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como Norma Suprema de la República acoge cada Artículo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos desde los Principios Fundamentales, asumiéndose internacionalmente como una de las constituciones del mundo más evolucionadas en materia de derechos humanos. Asimismo, el Artículo 22 de la Carta Magna es una cláusula abierta que reconoce en la misma jerarquía constitucional, sin necesidad de ley reglamentaria, a todo derecho humano no normado aún, aludiendo al carácter enunciativo y progresivo y, en ningún momento taxativo, de los Derechos Humanos. “Artículo 22. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”.

Estos criterios fueron considerados por el legislador quien dejó plasmado dicha esencia en la Exposición de Motivos de la Carta Magna de 1999, específicamente en el Título III de los Deberes, Derechos Humanos y Garantías, Capítulo I de las Disposiciones Generales; haciendo referencia a la protección ampliada de los derechos humanos con influencia ius naturalista, además de progresista frente a la anterior Constitución que sólo albergaba la protección de los derechos inherentes a la persona humana. Dichos derechos son los llamados derechos fundamentales distintos a los enunciados en nuestra Constitución, pero que en definitiva se encuentran subsumidos en los Pactos y Tratados Internacionales. En este contexto, podemos indicar que el Artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el principio de respeto de los derechos fundamentales como valor superior al ordenamiento jurídico, y asimismo refiere que su defensa y desarrollo progresivo son uno de los fines esenciales del Estado, por ende, debe asegurar a todas las personas la efectividad de sus derechos. El Estado venezolano ha dado carácter efectivamente vinculante a cada Convenio, Pacto y Página 23 de 33

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Tratado internacional promovido en materia de derechos humanos a través de su firma y ratificación, adquiriendo rango constitucional. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 23 así lo refiere: “Artículo 23: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”. (Subrayado nuestro).

Es importante resaltar que el Artículo 23 de la Constitución, referente a la jerarquía constitucional y el poder que le otorga el legislador a los tratados, pactos y convenciones relativos a los derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, prevalecen, siempre que contengan normas más favorables a las establecidas en la Constitución y las leyes de la República, en cuanto al goce y ejercicio de derechos humanos. A continuación se presentan los instrumentos internacionales referentes al derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa en sus Artículo 6, 7, 9.1 y 17: “Artículo 6.1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley”. “Artículo 7: Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”. “Artículo 9.1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”. “Artículo 17. 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

El Pacto Internacional de Derechos y Económicos, Sociales y Culturales expresa en su Página 24 de 33

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preámbulo que no se puede realizar el ideal de ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales; atendiendo como deber de ciudadanos ante otros y de la comunidad a la que pertenecemos, la obligación por la consecución y observancia de los derechos reconocidos en este pacto. En sus distintos artículos en general promueven un nivel de vida digno a través del ejercicio efectivo del derecho al trabajo, a la recreación, a la seguridad social, a la alimentación, al vestido, a la vivienda, la salud física y mental, la educación, al acceso a la ciencia y la cultura de todas las personas que garantice un nivel de vida adecuado cuyas condiciones de justicia, equidad y libertad que les permita desarrollar una existencia digna para ellas y para sus familias. La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica es sus Artículos 1, 4, 5, 7, 11 y 24 señala: “Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. “Artículo 4. Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. “Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. “Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales”. “Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de Página 25 de 33

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su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. “Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Artículo 2 indica: “2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Preámbulo reconoce que no se puede realizar el ideal de ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales; atendiendo como deber de ciudadanos ante otros y de la comunidad a la que pertenecemos, la obligación por la consecución y observancia de los derechos reconocidos en este pacto. En sus Artículos 2 y 26 expresa lo siguiente: “Artículo 2: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. “Artículo 26: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

El protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” a lo largo de su Página 26 de 33

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articulado expresa la necesidad de promover un nivel de vida digno a través del ejercicio efectivo del derecho al trabajo, a la recreación, a la seguridad social, a la alimentación, al vestido, a la vivienda, la salud física y mental, la educación, al acceso a la ciencia y la cultura de todas las personas que garantice un nivel de vida adecuado cuyas en condiciones de justicia, equidad y libertad que les permita desarrollar una existencia digna para ellas y para sus familias. “Artículo 3: Obligación de no Discriminación. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social…”.

Con lo que podemos observar que el espíritu internacional es a garantizar la integralidad e interdependencia de los derechos humanos y que esto no se estaría cumpliendo si se desconoce la fundamental relación que existe entre la orientación sexual de las personas, el libre desarrollo de la personalidad y el trato justo, digno e igualitario, de modo que permitir literal o taxativamente cualquier disposición legal o administrativa que menoscabe o prohíba los actos sexuales consentidos de los oficiales basándose en su orientación sexual, basado en prejuicios personalísimos de quienes ocupan los cargos institucionales, sería una violación directa al derecho a la libertad, a su capacidad de ser y elegir en libertad, a la igualdad una coacción disfrazada de derecho, y finalmente una total e incongruente incoherencia entre los valores de la Patria, los principios fundamentales y la Norma Suprema Constitucional y el accionar de los poderes públicos. La Convención Interamericana contra toda forma de Discriminación e Intolerancia AG/RES.2804 (XLIII-O/13) de la Organización de Estados Americanos, adoptada en la Asamblea General de dicha institución durante su Cuadragésimo Tercer Período Ordinario de Sesiones que tuvo lugar en Antigua, Guatemala, del 4 al 6 de junio de 2013, resaltando, reafirmando y reconociendo que la diversidad humana es un valioso elemento para el adelanto y el bienestar de la humanidad; informando que la convicción de actitudes discriminatorias representan una negación de valores universales como los derechos inalienables e inviolables de la persona humana; que esta Convención refuerza el compromiso de la Organización de Estados Americanos conjunto a los siete (7) instrumentos internacionales que allí se mencionan; reforzando la obligación de los Estados de adoptar medidas para fomentar el respeto y estimularlo junto a la observación del debido cumplimiento de los derechos humanos sin distinción alguna; que es deber del Estado promover condiciones equitativas de igualdad de oportunidades y combatir la Página 27 de 33

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discriminación e intolerancia en todas sus manifestaciones individuales, estructurales e institucionales; que debe existir una clara separación entre las leyes del Estado y los preceptos religiosos, afianzando la laicidad; que cada Estado debe tener en cuenta que debe promover la sociedad pluralista y democrática que respeten las identidades culturales, lingüísticas, religiosas, de género y sexual de todas las personas, pertenezcan o no a una minoría y es deber imperante el crear condiciones que permitan expresar, preservar y desarrollar sus identidades; para los efectos de esta Convención se define la discriminación en su Artículo 1: “Artículo 1: 1. Discriminación es cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia, en cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos humanos o libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes. La discriminación puede estar basada en motivos de nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión, identidad cultural, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, origen social, posición socioeconómica, nivel de educación, condición migratoria, de refugiado, repatriado, apátrida o desplazado interno, discapacidad, característica genética, condición de salud mental o física, incluyendo infectocontagiosa, psíquica incapacitante o cualquier otra. 2. Discriminación indirecta es la que se produce, en la esfera pública o privada, cuando una disposición, un criterio o una práctica, aparentemente neutro es susceptible de implicar una desventaja particular para las personas que pertenecen a un grupo específico, o los pone en desventaja, a menos que dicha disposición, criterio o práctica tenga un objetivo o justificación razonable y legítimo a la luz del derecho internacional de los derechos humanos. 3. Discriminación múltiple o agravada es cualquier preferencia, distinción, exclusión o restricción basada, de forma concomitante, en dos o más de los motivos mencionados en el artículo 1.1 u otros reconocidos en instrumentos internacionales que tenga por objetivo o efecto anular o limitar, el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes, en cualquier ámbito de la vida pública o privada.

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4. No constituyen discriminación las medidas especiales o acciones afirmativas adoptadas para garantizar en condiciones de igualdad, el goce o ejercicio de uno o más derechos humanos y libertades fundamentales de grupos que así lo requieran, siempre que tales medidas no impliquen el mantenimiento de derechos separados para grupos distintos y que no se perpetúen después de alcanzados sus objetivos. 5. Intolerancia es el acto o conjunto de actos o manifestaciones que expresan el irrespeto, rechazo o desprecio de la dignidad, características, convicciones u opiniones de los seres humanos por ser diferentes o contrarias. Puede manifestarse como marginación y exclusión de la participación en cualquier ámbito de la vida pública o privada de grupos en condiciones de vulnerabilidad o como violencia contra ellos”. (Subrayado y negritas nuestras).

En razón de esto y en cuanto a lo expuesto en el Artículo 22 de la Constitución venezolana, es importante considerar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 77 de fecha nueve (9) de marzo del año 2000 (Caso: José Alberto Zamora), referente a los principios ínsitos de la Carta Magna que no estén enunciados en la Constitución o en los instrumentos internacionales: “Los principios inmersos en la Constitución, que la cohesionan, así no aparezcan en su texto, si no se aplican o se violan tienden a desintegrar a la Carta Fundamental, y si ello sucediere la Constitución desaparecería con todo el caos que ello causaría”. “La Constitución, como se dijo, no sólo está formada por un texto, sino que ella está impregnada de principios que no necesitan ser repetidos en ella, porque al estar inmersos en la Constitución, son la causa por la cual existe; por ello una Constitución no explica los conceptos de justicia, de libertad, de democracia y otros valores”.

A pesar de que en casi todos los países del mundo ser homosexual impide desarrollar la profesión militar, y que en muy pocos lugares lo han superado, apuntando a ser lo justo mantener la discreción, aunque eso invite a renunciar a derechos fundamentales y a sufrir en silencio, en casi ningún país existen leyes que tipifiquen la homosexualidad como un

delito. Sin hacer mención de los 77 países del mundo donde la homosexualidad aun es ilegal, los ejércitos de Inglaterra, Estados Unidos e Israel permiten el ingreso de homosexuales y lesbianas abiertamente declarados. No existe norma que prohíba a un homosexual ingresar a las filas militares en Chile, Bolivia, Brasil, Argentina, Uruguay, Perú, Colombia, como si lo es en Rusia, China, Grecia o Turquía. Página 29 de 33

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Para seguir realizando comparaciones en las legislaciones referentes, es válido resaltar que recientemente el Estado ecuatoriano también fue encontrado como responsable por la

violación al derecho a la honra y a la reputación como consecuencia del proceso disciplinario del sistema militar, que discrimina a las personas por su orientación sexual, identidad y/o expresión de género. En el pasado Examen Periódico Universal, realizado en Ginebra el 01 de noviembre de 2016, la representación venezolana asumió un total de 21 acuerdos voluntarios entre los que es preciso destacar el número 20 definido específicamente en materia de Sexo-GéneroDiversidad en el que se comprometen “Adoptar instrumentos normativos y mecanismos especializados para garantizar la igualdad y no discriminación por Orientación Sexual, Identidad de Género o Expresión de Género”. Asimismo, hubo tres recomendaciones de tres países hacia Venezuela entre las que resalta la realizada por España en la recomendación Nº 5, donde señala: “Que el Gobierno garantice el respeto y la protección a las personas LGBTI a través de medidas como la despenalización de las relaciones homosexuales en las Fuerzas Armadas y de seguridad; el reconocimiento de parejas del mismo sexo y del derecho a la identidad de personas transgénero”. Por otro lado, Israel también realizó una recomendación donde expresamente menciona la discriminación por orientación sexual, identidad y/o expresión de género en las Fuerzas Armadas, recomendando en primer lugar: “Adoptar medidas para asegurar que las personas puedan cambiar su género legalmente reconocido sin cirugía de reasignación genital”. En segundo lugar: “Prevenir todas las formas de discriminación, especialmente la discriminación basada en la orientación sexual o la identidad de género, garantizando la igualdad de trato, en particular en las escuelas, los servicios de salud y las fuerzas armadas”. Por lo que permitir que la legislación actual en Venezuela, sostenga una discriminación hacia los oficiales militares, fundamentada en la orientación sexual, identidad y/o expresión de género de las personas, desconociendo la diversidad humana, resulta discriminatorio en el plano social y moral y contrario al orden constitucional. Además, Venezuela estaría formando parte de la lista de países del mundo que sostienen la discriminación a través de sus leyes, cuando la mismísima Constitución lo prohíbe. Es por ello, que atendiendo a la responsabilidad social, como asociación civil, que forma parte del tejido social que promueve la garantía y ejercicio pleno de los Derechos Humanos Página 30 de 33

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de la población LGBTI, entendiéndose, como abanderada del protagonismo soberano y la potestad de ser garantes de la Constitución, interpone el presente Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad del Artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar venezolano, para que el Estado venezolano pueda avanzar a un reconocimiento, protección y garantía de los derechos de las personas que forman los cuerpos armados y de seguridad. De la Laicidad del Estado Venezolano Artículo 59 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la laicidad del Estado: “Nadie podrá invocar creencias o disciplinas religiosas para eludir el cumplimiento de la ley ni para impedir a otro u otra el ejercicio de sus derechos…”.

Por ende, existen infinitas creencias y disciplinas religiosas que menoscaban la progresividad de los derechos igualitarios, pero ello no cabe para eludir el cumplimiento de la ley, ya que no se pueden invocar derechos o deberes religiosos ante los deberes y derechos civiles, invocando asimismo la mención sobre la separación creencias-religionesEstado que enfatiza la Convención AG/RES.2804 (XLIII-O/13) titulada “Convención Interamericana contra toda forma de Discriminación e Intolerancia” de la Organización de Estados Americanos, adoptada en la Asamblea General de dicha institución durante su Cuadragésimo Tercer Período Ordinario de Sesiones que tuvo lugar en Antigua, Guatemala, del 4 al 6 de junio de 2013. También invocamos el criterio de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con su voto disidente en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha 28 de febrero de 2008: “Y en efecto, hemos de convenir en que han sido los prejuicios religiosos y morales arrastrados culturalmente los que impiden en el foro un debate abierto y formador de un tema sobre el cual existe suficiente material de análisis científico. Desde 1935, Sigmund Freud determinó con claridad que la homosexualidad no es una enfermedad; y este dato fue formalmente registrado en 1987 por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Siendo así, la orientación sexual es parte fundamental del libre desenvolvimiento de la personalidad (artículo 20 constitucional), y ni el Estado ni los particulares deben interferir en el libre desenvolvimiento de la personalidad fijando un modelo obligatorio de conducta sexual ni prohibiendo otros”.

Así como del criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 953 de fecha 16 de julio de 2013 (Caso: Acción de Nulidad del Artículo 57 Página 31 de 33

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del Código Civil), respecto a las diferenciaciones admitidas y sobre las que se deben restringir: “No obstante esta diferenciación ciertamente admite excepciones, las cuales deben limitarse y restringirse a sus condiciones naturales, morfológicas y anatómicas en función del género y no a los prejuicios o a la crueldad -en ciertas ocasiones- del pensamiento humano, fundamentado éste en razones arbitrariamente de injusticia que profesan algunos seres humanos en función de estigmas sociales, morales, raciales, religiosos e incluso sexuales sin atender a la dignidad, a la libertad de pensamiento o a elementos de tolerancia. Dichas diferencias, han atendido, de manera inverosímil al desarrollo hormonal, psíquico, sexual e incluso ideológico de las personas involucradas, diferenciaciones que incluso han abarcado el ámbito religioso, cuando éste es un elemento vinculado a las convicciones morales del ser humano y complementarias al desarrollo de su personalidad, propio de la libertad de conocimiento, lo cual no puede constituirse como un motivo de diferenciación y menos aún inculcarse o entronarse como un rasgo o factor argumentativo sobre la constitucionalidad de las normas sino solamente un elemento valorativo sobre los prejuicios subjetivos del legislador”. (Subrayado y negritas nuestras).

CAPÍTULO VI PETITORIO Por las razones de Derecho precedentemente expuestas, solicitamos muy respetuosamente a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la ASOCIACIÓN CIVIL VENEZUELA IGUALITARIA, que: 1. Declare su competencia para conocer la presente acción de nulidad. 2. Reconozca nuestra legitimación y dándole curso de conformidad al procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, admita la presente solicitud de: DEMANDA POPULAR DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 565 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR VENEZOLANO, publicado en Gaceta Oficial Nº 5263 Extraordinario de fecha 17 de septiembre de 1998, por colidir con los Principios Fundamentales la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el Principio de Progresividad, Igualdad, No Discriminación y Libre Desenvolvimiento de la Personalidad, por sólo mencionar algunos, y además Página 32 de 33

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por colidir con las progresivas interpretaciones vinculantes de esta máxime Sala, en virtud de ser violatorio de normas y Principios Fundamentales relativos a la jerarquía y supremacía constitucional de Tratados, Pactos y Convenios sobre Derechos Humanos como principios rectores de las relaciones internacionales e internas del Estado Venezolano y la Progresividad de los Derechos Humanos, consagrados en los Artículos 19, 22 y 23, así como en los otros Artículos mencionados en el presente escrito. 3. Declare Con Lugar la presente Demanda Popular de Nulidad por Inconstitucionalidad y por ende, anular parcialmente el Artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar venezolano, publicado en Gaceta Oficial Nº 5263 Extraordinario de fecha 17 de septiembre de 1998, por las razones expuestas. 4. Declare que la orientación sexual no es razón para negar a las personas el derecho a ingresar y permanecer dentro de la Fuerza Armada Nacional con base en el ejercicio del libre desenvolvimiento de la personalidad, no encontrando diferencias entre las relaciones sexuales, amorosas o afectivas, consentidas con personas de igual o distinto sexo. 5. Dado que el presente caso abarca la revisión interpretativa de un texto legal, englobando la revisión de su vulneración a la Norma Constitucional; instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, firmados y ratificados por el Estado y siendo totalmente vinculantes en el ordenamiento jurídico interno; decisiones vinculantes de esta Máxime Sala y cuestiones de mera doctrina, por ende se solicita que se declare de mero derecho. CAPÍTULO VII DOMICILIO PROCESAL A los fines legales consiguientes, señalo como domicilio procesal la siguiente dirección: Avenida Casanova con Calle Villaflor, Edif. Centro Profesional del Este, Piso 06, Oficina 61, Sabana Grande, Caracas, Distrito Capital. Teléfono: 0424-1122323, 0212-7621529 y Fax: 0212-7620717. Es Justicia que se espera, en la ciudad de Caracas, a la fecha de su presentación.

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