APELA.

S. J. G. ( 13 )

CHRISTIAN BOUCHETTE MANCILLA, Abogado, en representación del imputado Sr. NIBALDO JAQUE ZUÑIGA, en causa RIT: 804 – 2016, a US., respetuosamente digo: Vengo en interponer recurso de apelación en contra de la resolución de fecha 02 de Marzo de 2016, dictada por S.S. doña Natacha Ruz Grez, Juez Titular del 13° Juzgado de Garantía de Santiago,

mediante la cual negó lugar a la

solicitud de sobreseimiento definitivo alegada por esta defensa, fundando el recurso en los antecedentes de hecho y derecho que expongo a continuación:

ANTECEDENTES DEL CASO

Los hechos de la presente causa se fundan en la denuncia por el delito reiterado de estafa, previsto en el artículo 468 del Código Penal, presentada con fecha 23 de Septiembre de 2015 por don Miguel Nasur Allel, en representación de Club de Deportes Santiago Morning S.A.D.P, quien basa su imputación en el contrato de reconocimiento de deuda y transacción compensatoria celebrado con fecha 20 de Enero de 2012, entre el Club Deportivo Santiago Morning y la Sociedad Fuerza Garra y Corazón, sociedad controladora en ese entonces del Club Deportes Concepción. En efecto, en virtud de dicho contrato, la Sociedad Fuerza Garra y Corazón, reconoce adeudar a Club Deportivo Santiago Morning la suma de UF 7153, en ese entonces, $160.000.000, deuda que garantizó mediante la cesión de determinados

porcentajes

de

derechos

federativos

y

económicos,

correspondientes a jugadores de futbol que en distintos porcentajes poseía en ese entonces la sociedad deudora. Cabe señalar, para efectos de una mejor comprensión del caso, que los derechos federativos corresponden al vínculo que cada jugador tiene con un determinado club deportivo, y que en concreto se traduce en su contrato de trabajo, en cambio, los derechos económicos, corresponden a lo que comúnmente se denomina como pase del jugador y que se traduce en el valor por terminar anticipadamente su contrato, derechos que pueden pertenecer a más de un club deportivo.

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Pues

bien,

señala

el

denunciante,

que

quienes

suscribieron

los

documentos, se obligaron que frente a cualquier oferta que recibieran por los jugadores cuyos porcentajes fueron cedidos en garantía del pago de la deuda, debería comunicársele de manera previa, con el fin que eventualmente el acreedor ejerciera una opción de compra, o bien, en caso de materializarse la venta del jugador, se le debería pagar el monto que correspondiese, conforme al porcentaje cedido por determinado jugador. Que así las cosas, alega en concreto el denunciante, hubo 2 jugadores que habrían sido transferidos a equipos extranjeros en elevadísimas sumas de dinero, siendo estos los jugadores Fernando de Paul y Emanuel Herrera, transferencias realizadas, durante los años 2014 y 2013 respectivamente, a los Clubes San Luis de Quillota ( Chile) y Montpellier H.S.C. (Francia), ofertas que señala no le fueron comunicadas, como asimismo tampoco se le comunicó la venta de los respectivos jugadores. De esta forma, señala la denunciante, se cometieron actos dolosos constitutivos de estafa por cuanto se habrían ocultado las transferencias de los jugadores con el único propósito de perjudicar sus derechos, argumentando que se enteraron de dichas transferencias de manera casual, en el caso de De Paul, en un consejo de Presidentes en la ANFP, y en el caso de Herrera, por la prensa. En cuanto a la fundamentación jurídica de la denuncia, esta sustenta el engaño en la falta de comunicación de la oferta y venta de los respectivos jugadores, respecto al error, señala que este se sustenta en el hecho que estaban convencidos que estos jugadores no habían sido transferidos, hasta que por la prensa se enteran de aquello, respecto a la disposición patrimonial, señala que esta se produce en dos oportunidades, al entregar los dineros del préstamo, y luego, al no poder recibir, producto de lo que denomina omisión dolosa de la comunicación de la transferencia, los porcentajes que le correspondían en estas, por último, respecto al perjucio, señalan que no lo pueden acreditar, y que correspondería a los porcentajes por las ventas de los respectivos jugadores.

EN CUANTO A LOS ARGUMENTOS DE LA DEFENSA PARA SUSTENTAR EL SOBRESEIMIENTO

Conforme lo dispuesto en el artículo 93 letra f) del Código Procesal Penal, la defensa solicitó audiencia para discutir sobreseimiento definitivo de la presente causa, fundamentándolo en el artículo 250 letra a del Código de Procesal Penal, sobre la base que los hechos denunciados, y que dieron inicio a la investigación fiscal no son constitutivos de delitos. Al efecto, sostiene esta defensa para fundar su solicitud tres argumentos:

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a) Que los hechos que expresa la denuncia no resultan típicos, conforme al delito del estafa del artículo 468 del Código Penal, b) Que el conflicto que subyace en la exposición de los hechos de la denuncia es de naturaleza eminentemente civil. c) Que el conflicto que sustenta la denuncia está siendo conocido ante el Tribunal de Asuntos Patrimoniales de la ANFP. Que, para fundamentar lo anterior se argumentó lo siguiente. 1.- Respecto a que los hechos denunciados no resultan típicos, cabe considerar que el delito de estafa del artículo 468 del Código Penal supone una sucesión de hechos en el que media una relación de causalidad entre ellos: primero debe existir de parte del sujeto activo el empleo de un ardid o artificio en orden a convencer a la víctima, luego, debe crear en esta un error esencial o determinante, que vicia su consentimiento como consecuencia precisa de los medios fraudulentos empleados, y por último surge la disposición patrimonial hecha por el ofendido por el delito, la cual se traduce en un provecho ilícito para el delincuente. De esta manera, del relato de los hechos fluye de manera irredarguible que falta el elemento nuclear de la estafa, esto es, el engaño, toda vez que la causa que motiva la entrega del dinero que efectúa la víctima se realiza a propósito de un préstamo de dinero, disposición patrimonial que es realizada por el denunciante con anterioridad al contrato respecto del cual fundamenta su denuncia. Es más, dicho contrato no hace sino reconocer una deuda ya existente entre las partes, hecho respecto del cual las partes transigen en cuanto a la modalidad de cumplimiento, y se otorgan un amplio finiquito, perviviendo sólo las obligaciones que emanan de dicho contrato. De esta manera, la disposición patrimonial que efectúa el denunciante no se vincula con engaño alguno, sino que por el contrario, esta tiene como antecedente un préstamo de dinero entre las partes, deuda que es reconocida en la escritura privada de fecha 20 de Enero de 2012. Así, es un hecho indubitable que el engaño debe preceder y producir un error, cuestión que no se da en la especie, ocurriendo en concreto una disposición patrimonial efectuada por la denunciante sin engaño previo. Ahora bien, resulta evidente que no hay conexión entre la disposición patrimonial y el error que se aduce, ya que la disposición patrimonial que se alega, en cuanto al préstamo de dinero, fue anterior al año 2012, señalando el denunciante que su error se basó

en que estaban convencidos que estos

jugadores no habían sido transferidos, argumento que no se sustenta por sí mismo, puesto que las transferencias que alegan ocurren de manera posterior

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según su propio relato, es decir, los años 2013 y 2014, por lo que como se explica que la falsa percepción que tuvieron en los años 2013 y 2014 haya generado una disposición patrimonial anterior al año 2012, simplemente absurdo. Ahora bien, frente al sustento de la denuncia, en cuanto a que la disposición patrimonial estaría dada también por el hecho de no haber percibido los porcentajes que le correspondían en la venta de los respectivos jugadores, resulta evidente que aquello es propio del perjuicio de carácter civil que tiene derecho a reclamar la parte denunciante en el marco del contrato de reconocimiento de deuda, toda vez que no puede existir una doble disposición patrimonial como se alega, ya que resultan inconexas causalmente entre sí, como también respecto del engaño que debiera necesariamente motivarla.

2.- Respecto a la naturaleza civil de los hechos denunciados, resulta evidente que la raíz del conflicto en cuestión no es otra cosa que el cobro de una deuda, entre Santiago Morning y la sociedad controladora de Deportes Concepción, deuda que por lo demás no es desconocida por parte de este último, siendo un hecho que no resulta controvertido y que emana de las declaraciones y antecedentes de la carpeta fiscal. De esta forma, lo que subyace en la pretensión del denunciante es cuestionar el contrato en cuanto a la modalidad establecida como garantía del pago de la deuda, esto es, la entrega de la suma que le hubiese correspondido en base a los porcentajes de determinados jugadores, cuyos derechos federativos y económicos les habían sido cedidos en el marco del contrato.

3.- Respecto al hecho que el conflicto que sustenta la denuncia está siendo conocido en el Tribunal de Asuntos Patrimoniales de la ANFP, dicha situación es incluso reconocida por el propio denunciante, tanto en su declaración prestada en Fiscalía, como a través de lo expresado en estrado por el abogado que lo representa. Sobre este punto, cabe consignar que los artículos 32 y 33 de los estatutos de la ANFP, establecen: Artículo 32. Habrá́ un Tribunal de Asuntos Patrimoniales que tendrá́ competencia para conocer y juzgar los conflictos de carácter patrimonial que se susciten entre los clubes o entre estos y los jugadores o la Asociación, derivados de la interpretación, aplicación, cumplimiento, incumplimiento, resolución, rescilación o nulidad de un contrato o convención. Se excluyen los conflictos de naturaleza laboral entre los clubes y jugadores. Además, tendrá competencia para conocer y

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juzgar situaciones emanadas de la responsabilidad extracontractual de los clubes y la Asociación que causen perjuicios a aquellos o a ésta. Artículo 33. El Tribunal de Asuntos de Asuntos Patrimoniales es un tribunal arbitral, que se rige por las normas de los árbitros arbitradores, debiendo entenderse que los presentes Estatutos constituyen una cláusula compromisoria convenida entre los miembros de la Asociación entre sí y, además, entre ésta y sus asociados. Conforme a ello, resulta evidente que el conflicto que motiva la denuncia es de naturaleza patrimonial, correspondiendo a un incumplimiento de contrato propiamente tal, asunto que debe ser conocido de manera excluyente por el Tribunal de Asuntos Patrimoniales, dado que existe cláusula compromisoria respecto de los asociados, en este caso Santiago Morning y Deportes Concepción, por tanto, estando siendo conocido el conflicto ante dicho Tribunal, la persecución penal debe restarse atendido el principio de ultima ratio.

ARGUMENTOS CONTRA LA RESOLUCION RECURRIDA :

El argumento expuesto por la Sra. Juez para rechazar lo pedido, señala que no se accede por el tribunal a decretar el sobreseimiento definitivo, ya que, no existen los antecedentes y estándares suficientes para sobreseer la causa en esta etapa procesal, teniendo en consideración que las diligencias de investigación no están agotadas. En efecto, cabe consignar que el Ministerio Público, a través de la fiscal titular que dirige la presente investigación, señaló que no existen diligencias pendientes, compartiendo el argumento de esta defensa en cuanto a que los hechos no son constitutivos de delito, señalando al respecto que no existe relación entre la disposición patrimonial que hace la denunciante y el engaño que este alega, el cual por lo demás no resulta acreditado. Así, esta defensa sostiene que los hechos cuyo mérito debe ponderarse en cuanto a si son o no constitutivos de delito, si tienen naturaleza civil, y si efectivamente se encuentran siendo conocidos por el Tribunal de Asuntos Patrimoniales de la ANFP, son aquellos que da cuenta el libelo que contiene el relato de la denuncia, la cual ha permanecido inalterable durante el curso de la investigación, por lo que antecedente alguno puede modificar la imputación fáctica que el denunciante efectúa, y sobre la cual se centra la discusión.

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Ahora bien, disiente esta defensa en cuanto a lo resuelto por S.S., considerando al respecto que en la argumentación que niega lugar al sobreseimiento no hay un pronunciamiento concreto respecto al argumento que postula esta parte en lo referido a la atipicidad de los hechos, considerando que la disposición patrimonial que alega el denunciante resulta inconexa respecto al engaño y error que este postula. Por último, la resolución recurrida tampoco explica por que, a pesar de no ser controvertido que el conflicto que motiva la denuncia se encuentra siendo conocido ante el Tribunal de Asuntos Patrimoniales de la ANFP, deba seguirse en paralelo su indagatoria por la vía penal, vulnerando con ello el principio de ultima ratio.

AGRAVIO

Considera este recurrente, que la resolución de V.S produce agravio a esta parte, sobre la base que la negativa en cuanto a decretar el sobreseimiento definitivo de la presente causa, genera una incerteza frente a la persecución penal respecto de mi representado, a quien le asiste el legítimo interés de instar por una sentencia de término respecto de la presente investigación.

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El recurso de apelación es procedente conforme lo dispuesto en el artículo 253, en relación al artículo 370 letra b, ambos del Código Procesal Penal. POR TANTO; En virtud de los fundamentos de hecho antes expuestos, y lo dispuesto en las normas legales citadas. SÍRVASE US. tener por interpuesto recurso de apelación contra la resolución de fecha 02 de Marzo de 2016, dictada por S.S. doña dictada por S.S. doña Natacha Ruz Grez,

Juez

Titular del 13° Juzgado de Garantía de Santiago, mediante la cual negó lugar a la solicitud de sobreseimiento definitivo solicitado por la defensa, ordenando elevarlo ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, para que dicho Tribunal Superior, conforme a los hechos y con arreglo a derecho, se sirva revocar la resolución recurrida y en su lugar señale: a) Que se revoca la resolución recurrida y se sobresee definitivamente la causa, conforme lo dispuesto en el artículo 250 letra a del Código Procesal Penal.

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