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CAMARA CIVIL - SALA B

SALOMON BEATRIZ RAQUEL Y OTROS C/ RIAL JORGE Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (EXPTE. N° 71831/2006/CA2) – JUZ. 40.Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los

días del mes de

mayo de dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “Salomón Beatriz Raquel y otros c/ Rial Jorge y otros s/ Daños y perjuicios” (Expte. N° 71831/2006/CA2), respecto de la sentencia de fs. 2929/2950 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: ROBERTO PARRILLI - CLAUDIO RAMOS FEIJÓO -. A la cuestión planteada, el Dr. Roberto Parrilli dijo: 1.- Los antecedentes del caso. La sentencia impugnada Beatriz Raquel Salomón, por sí y en representación de sus hijas menores de edad -N y B Ferriols Salomón- demandó a América T.V. S.A.; “Eyeworks Argentina S.A.” (antes Cuatro Cabezas S.A.) , Luis Ventura y/o Luis Antonio Ventura, Jorge Ricardo Rial, Miriam Lewin y Daniel Carlos Tognetti, pretendiendo el resarcimiento de los daños y perjuicios que dijo haber sufrido con la emisión de los programas de televisión “Punto DOC” – producido por “Cuatro Cabezas S.A.” e “Intrusos en la noche”- producido por “América T.V. S.A.”ambos transmitidos por la señal televisiva de “América TV”, los días 6 y 7 de octubre de 2004 y en los cuales, sostuvo se habría violado su intimidad y la de sus hijas, además de su imagen y honor, provocándoles daños patrimoniales y extrapatrimoniales que estimó en un total de $ 4.717.200, más intereses desde la fecha del ilícito. En la sentencia obrante a fs. 2929/2950, luego de explicar que el caso sería resuelto aplicando el Código Civil, texto según ley 17.711, referir a la carga de la prueba (art. 377 del CPCCN), libertad de expresión y derecho a la privacidad o intimidad personal y familiar, el Sr. Juez de la anterior instancia señaló que “…No cabe duda que las actitudes de los codemandados de acuerdo a las responsabilidades que cada uno detentó en los programas de televisión ya mencionados han ocasionado con su proceder un daño a la intimidad familiar” y

Fecha de firma: 24/05/2018 Alta en sistema: 30/05/2018 Firmado por: DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOÓ, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: DR. ROBERTO PARRILLI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: DR. OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE, SUBROGANTE #13614686#201748225#20180524105052534

agregó “En efecto, los codemandados mutaron de un programa que tenía por objeto presentar una denuncia respecto del obrar de un cirujano plástico a un programa en que mediante la utilización de un ardid como es una cámara oculta, se difundió a través de un medio público y masivo como es la televisión, imágenes del mentado cirujano manteniendo trato y contacto sexual con otra persona travestida, esto último en presencia de su esposa”. Añadió que “en modo alguno, dado que no existe prueba en contrario, los codemandados Rial y Ventura pusieron en antecedentes el tenor del programa o requirieron de manera expresa el consentimiento al menos de la actora Beatriz Raquel Salomón pues no podían ignorar la afectación que las imágenes tendrían sobre ella. No solamente los accionados actuaron de esa manera totalmente desaprensiva sino que en el programa del 7 de octubre de 2004 se advierte una suerte de satisfacción con las notas del día precedente, efectuándose por parte de los demandados referidos comentarios sarcásticos, demostrando un regodeo morboso con el hecho difundido. Por otra parte, se destaca que pese a los comentarios de SALOMON de que la cuestión era de índole privada, en ese programa se volvieron a difundir imágenes" para concluir afirmando que “…La difusión del material del modo en que fue expuesto no se encontraba autorizado por la actora, importó un abuso del derecho de libertad de prensa; además de constituir la nota en sí, una violación del derecho a la intimidad…”. Con base central en lo antes expuesto y considerando inaplicable al caso la doctrina de la real malicia, resolvió condenar en forma “concurrente” a “América T.V S.A.; “Eyeworks Argentina S.A.”, Luis Ventura y/o Luis Antonio Ventura, Jorge Ricardo Rial, Miriam Lewin y Daniel Carlos Tognetti a pagar, dentro de los diez días, a Beatriz Raquel Salomón y a sus hijas menores de edad N y B Ferriols Salomón, la suma de $ 14.593.551, más un interés del 6% desde el acaecimiento del hecho hasta el dictado de la sentencia de primera instancia y desde entonces, hasta la del efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos nominal anual vencida a treinta días) del Banco de la Nación Argentina. Las costas del proceso fueron impuestas a los demandados. A fs.2953, la representación letrada de “Eyeworks Argentina S.A.” (antes Cuatro Cabezas S.A.) solicitó se aclarara en la parte resolutiva el porcentaje de responsabilidad que correspondía a cada litisconsorte pasivo, en virtud de haber sido condenados, según los términos de la sentencia, en forma “concurrente”, a lo cual el Sr. Juez entendió que el pronunciamiento resultaba suficientemente claro y remitió a lo dispuesto en los art. 850 a 852 del actual Código Civil y Comercial

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(ver f.2956 bis) pese a que en la sentencia, como ya se dijera, lo había declarado inaplicable. 2. Los recursos Contra la referida sentencia interpusieron recursos de apelación, la apoderada de la parte actora (ver f. 2967), el cual se concedió a f. 2974 vta. y los apoderados de los demandados Luis Ventura (ver f. 2952); Jorge Ricardo Rial (ver f. 2954); “América TV SA” (ver f. 2955); Cuatro Cabezas (hoy Eyeworks S.A.) y Miriam Lewin (ver f. 2955) y Daniel Carlos Tognetti (ver f. 2964) los cuales fueron concedidos a f. 2956 bis y 2974 vta. Por otra parte, el Sr. Defensor Público de Menores de la anterior instancia interpuso recurso de apelación a f.3089, el cual se concedió a f. 3090, se sostuvo por el Sr. Defensor de Menores de Cámara a fs. 3229/3233 y se contestó por “Eyeworks Argentina SA”y Miriam Lewin (ver fs. 3236/3238); América TV S.A. (ver fs. 3239/3243) y Jorge Ricardo Rial (ver fs. 3244/3245). A f. 3246 la actora adhirió al recurso del Sr. Defensor de Menores. El recurso de la actora se sostuvo con la expresión de agravios agregada a fs. 3125/3128, cuyo traslado (ver f. 3129 última parte) fue contestado a fs. 3212/3214 por Jorge Rial;

a fs. 3187/3191 por “América TV SA” y a fs.

3192/3193 por “Eyeworks Argentina S.A”. El recurso de “Eyeworks Argentina S.A.” (antes “Cuatro Cabezas S.A”) y Miriam Lewin fue fundado con la expresión de agravios agregada a fs. 3097/3123 y contestado por la actora a fs. 3134/3146 y por el apoderado de Jorge Rial a fs. 3215/3217. El apoderado de Daniel Carlos Tognetti fundó el recurso de su representado a través del escrito de fs. 3130/3132, que se contestó por la actora a fs. 3147/3151. El recurso de “AMERICA TV SA” se mantuvo con el escrito de fs. 3152/3186, que mereció la contestación de la actora de fs. 3219/3225. Luis Ventura fundó su recurso con la expresión de agravios de fs. 3195/3198, cuyo traslado de f. 3198 vta., se contestó por la actora a fs. 3226/ 3229. Finalmente, Jorge Ricardo Rial fundó su recurso con la expresión de agravios de fs. 3199/3210, contestada por la actora a fs. 3231/3236. 3. Aclaraciones previas Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo operado con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial debo

Fecha de firma: 24/05/2018 Alta en sistema: 30/05/2018 Firmado por: DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOÓ, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: DR. ROBERTO PARRILLI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: DR. OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE, SUBROGANTE #13614686#201748225#20180524105052534

precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Código Civil), aquél que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo. En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del nuevo Código y como ya lo ha resuelto la Sala (ver mi voto en autos: “D. A. N y otros c/ C. M. L. C S.A y otros s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux” del 6-8-2015), la relación jurídica que origina esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior Código Civil- ley 17.711, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional. Por otra parte, debo decir que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia (ver CSJN, "Fallos": 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros) y tampoco es obligación referir a todas las pruebas agregadas, sino únicamente las apropiadas para resolver (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, "Fallos": 274:113; 280:3201; 144:611). 4. Los agravios. 4. 1. Algunas precisiones necesarias. La inexistencia de solidaridad. La necesidad de determinar la causa adecuada de los daños. Agravios comunes. Como adelanté, el Sr. Juez condenó en forma concurrente a “América T.V S.A.”; “Eyeworks Argentina S.A”, Luis Ventura y/o Luis Antonio Ventura, Jorge Ricardo Rial, Miriam Lewin y Daniel Carlos Tognetti a pagar, dentro de los diez días, a Beatriz Raquel Salomón, por sí y en representación de sus hijas menores de edad N y B Ferriols Salomón la suma de $ 14.593.551, más intereses y costas. El apoderado de “América T.V. S.A.” se agravia porque se condenó a su representada junto a “Eyeworks Argentina S.A”, argumentando que existieron dos programas producidos por personas jurídicas diferentes: “Cuatro Cabezas S.A.” (Eyeworks Argentina S.A.) produjo “Punto Doc” y “América TV S.A.” “Intrusos en al Noche”. Explica que el contenido de este último programa de los días 6 y 7 de octubre de 2004 se produjo “sin cámaras ocultas y con la participación y el consentimiento de la propia señora Salomón” (ver f. 3160), por lo que considera

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que no causó los daños que aquélla reclama. Sostiene que es imprescindible precisar la responsabilidad que le cabe a cada uno de los demandados y solicita a esta Cámara “rectifique el erróneo encuadramiento jurídico realizado por el Juez a quo y haga una distinción respecto del accionar de cada uno de los codemandados y se analice individualmente su eventual responsabilidad respecto de los daños reclamados. Agrega que “Punto doc” es producido por “Cuatro Cabezas S.A”, hoy “Eyeworks ARGENTINA S.A” y que su representada sólo lo emite por su señal, siendo, en cambio, productora del programa “Intrusos en la Noche”(ver f. 3160 vta). Recuerda que nuestro derecho se aparta de la teoría de la equivalencia de las condiciones y sigue la de la “causalidad adecuada” e insiste en que se distingan las responsabilidades y se determine él o los responsables (ver f. 3154 vta. y 3155). Por su parte, el apoderado de “Eyeworks Argentina S.A.” (antes Cuatro Cabezas) y Miriam Lewin, también cuestiona que se hayan examinado las responsabilidades sin distinguirse aquélla que corresponde a sus representados de la que cabe a la producción de “Intrusos en la noche”; Jorge Rial y Luis Ventura. En ese sentido, expone que “la incorporación a esta demanda de todos los codemandados se debió a una argumentación adicional, a un salto fáctico o argumentativo que debe, necesariamente, verse reforzado con la prueba en cabeza de la actora. Los hechos que enarbolan connivencia o complicidad no se presumen; deben ser demostrados a menos que exista, desde el punto de vista jurídico, un instituto de incorporación automática, establecido por razones legales. No es el caso”.

Agrega que no hay responsabilidad alguna de su

representada y menos solidaria y que “aquello que verdaderamente debe ponderarse en el caso no es una meneada -por efectista- complicidad entre todos sino identificar la relación de causalidad dentro del marco de los hechos y la responsabilidad de cada uno. De otro modo, con la pretendida imputación de “connivencia”, en realidad se estarían sorteando los lineamientos básicos del instituto en perjuicio del valor justicia”. Al igual que “América TV SA” destaca la necesidad de determinar la causa adecuada afirmando “…aquí la pregunta resulta ineludible: ¿por qué el Inferior omitió toda consideración a la diferenciación explícita de las conductas puesta de manifiesto desde el inicio en estos obrados? No lo sabemos. Pero si sabemos que constituye, desde el punto de vista material del derecho civil y desde el punto de vista del ejercicio de las garantías constitucionales que son su norte, una omisión jurídicamente indisculpable” (ver f. 3117).

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De igual modo, el apoderado de Daniel Carlos Tognetti, se agravia porque el Sr. Juez no hizo distinción alguna entre el programa “Punto Doc” e “Intrusos en la Noche” y que “De haberlo hecho, hubiese también advertido que recién en el segundo programa (Intrusos…) en sus dos emisiones, se incursionó en los aspectos privados y en la exposición de los protagonistas; derivando hacia la mofa y el grotesco”. Por su parte, Luis Ventura también afirma que “lo más importante” es distinguir entre los dos programas y sostiene que debe evitarse “generalizar responsabilidades” como efectúa el primer sentenciante, pasando por alto que él era ajeno al programa “Punto Doc” y desconocía su contenido. En términos similares se agravio Jorge Rial. A su turno y respecto de esta cuestión, la apoderada de la actora al contestar los traslados insistió en decir que “se advierte claramente de la presentación de la contraria en traslado, el ardid impetrado por “EYEWORS ARGENTINA – ex Cuatro Cabezas SA-, América TV SA y los periodistas demandados en autos de la simple lectura de sus fundamentos, se observa que “el informe realizado… ni siquiera había salido al aire y el Sr. Rial ya “vendía” en las tandas comerciales su programa donde estaría participando uno de los supuestos protagonistas” y subraya que “la productora, el canal y los periodistas en un claro entramado conjunto, accionaron colectivamente logrando con éxito objetivo” y habla de “confabulación de los demandados” (ver f. 3135 vta., contestación a los agravios de “Eyeworks”). En similares términos se pronuncia al contestar los agravios de Tognetti afirmando que el programa “Punto Doc” “fue divulgado por el programa en el que Tognetti forma parte integral de forma tal que trascendió incluso al propio “Punto Doc”, mostrando avances en las tandas publicitarias” (ver f. 3147 vta., primer párrafo) y al responder los cuestionamientos de “América TV SA”, afirmando que “probado se encuentra en autos que Punto doc e Intrusos en sus dos emisiones no han sido programas aislados que nada tenían que ver. Fue una gran orquesta con un primer y segundo acto” y “se encuentra bastamente probado que no se trató de dos programas separados sino que fue un solo programa dividido en dos” (ver f. 3220 vta.). 4.2. Frente a tales agravios comunes, antes de avanzar en su examen, es necesario aclarar que conforme a lo dispuesto en el art. 330 del Código Procesal, la demanda debe contener “los hechos en que se funde, explicados claramente” (inciso 4°). Repárese que tal es la importancia de esta carga procesal que si no se

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cumple “los jueces podrán rechazar de oficio las demandas que no se ajusten a las reglas establecidas, expresando el defecto que contengan” (art. 337). Además, la claridad en la exposición de los hechos y pretensiones es necesaria porque “cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción” (cfr. art. 377) y porque esos hechos así explicados marcan un límite a la jurisdicción, pues la sentencia debe contener “la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte” (cfr. art. 163 inciso 6° del Código Procesal). De manera que si no hay precisión en los hechos y claridad en la pretensión, se corre el riesgo de errar en la solución del caso y violentar la congruencia incurriendo en una sentencia arbitraria. En la demanda, argumentando que los demandados actuaron en “connivencia” (ver f. 302) y que “la prueba se encargará de mostrar …el concurso de voluntades necesario para urdir cuestiones alejadas de todo interés público y comunitario, disfrazando al chisme de información” (ver f. 45 vta. “in fine”), Salomón pretendió se condenara “en solidaridad” a todos los demandados (ver f.309/310) y, a esos fines, unificó lo acontecido en los tres programas televisivos (“Punto doc” del 6-10-04 e “Intrusos en la noche” de los días 6 y 7 de octubre de 2004), en una miscelánea de hechos, conductas y bienes jurídicos supuestamente violados. Sin embargo, a f. 47 vta. esbozó una síntesis de los ilícitos que atribuyera a los demandados, afirmando que“…son los siguientes: 1.El avasallamiento del derecho de las actoras a la intimidad mía y de mis hijas. Tanto yo como mis hijas teníamos el inalienable derecho de mantener en la intimidad familiar el comportamiento negativo de Alberto Ferriols. Yo misma carecía del derecho a elegir a si mis hijas se enterarían de estos hechos, debiendo protegerlas con la reserva del comportamiento sexual de su padre, a fin de no dañarlas; 2.- Utilizaron las accionadas debidamente mi imagen ya que yo no había concurrido al programa “Punto doc” sino al programa siguiente, pese a lo cual, durante la emisión de “Punto doc” se emitía mi imagen con la evidente intención de unir el contenido de ambos programas televisivos, demostrando con ello que se encontraban en complicidad de sus propósitos”3.- “Me ridiculizaron, me victimizaron reiteradamente…”

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Por otra parte, en el capítulo correspondiente a los daños (ver f. 69) la actora dijo que “la reparación debe contemplar el cercenamiento de mi tranquilidad y la de nuestras hijas, la destrucción de mi imagen pública, como producto directo del accionar de las demandadas al: 1. Filmar subrepticiamente al demandado; 2. Captar sin derecho alguno, escenas de la intimidad sexual de Ferriols, y exhibirlas involucrándome a mi personalmente, en forma innecesaria, y para provocar escándalo mediático para mi y mis hijas; 3.- Exhibir tales escenas ante mí, filmando subrepticiamente mis reacciones frente a tales revelaciones; 4- Difundir sin mi consentimiento las escenas que capturan mi sorpresa ante la exhibición del video íntimo de Ferriols. 5- Armar ambas productoras un show mediático de contenido perverso, en el que me involucraron a mi y a mis dos hijas menores de edad, destruyendo mi imagen como sex-symbol y mujer del espectáculo público”. Delimitado así el marco fáctico, lo primero a considerar es que pese a que la actora afirmó al demandar que existió un “concurso de voluntades necesario para urdir cuestiones alejadas de todo interés público y comunitario” (ver f. 45 vta., último párrafo) y atribuyó a ambas productoras “armar” “un show mediático de contenido perverso” (ver f. 69 vta.); la “evidente intención de unir el contenido de ambos programas televisivos” (ver f. 48 vta.) y que todos los demandados habían actuado “en connivencia” para perjudicarla y ahora siga enfatizando ante esta Cámara que existió “un claro entramado conjunto” (ver f. 3147 vta.) y que los demandados “accionaron colectivamente logrando con éxito su objetivo” (ver f. 3228), lo cierto es que consintió la decisión del Sr. Juez de condenar en forma concurrente y no solidaria, lo cual supone que estamos en presencia de conductas autónomas de cada demandado. Además, Salomón no aportó una sola prueba de la connivencia entre los demandados y sobre la cual pretendía una condena solidaria (art. 1081 del CC). Conducta dolosa que, vale decirlo, no puede presumirse (ver Bustamante Alsina Jorge, en “Marco Normativo dentro del cual debe ejercitarse la libertad de prensa”, publicado en La Ley 1992-B , 848 • LLP 1993 , 691, publ. en La Ley online, AR/DOC/12973/2001). En suma, la actora alegó una solidaridad inexistente entre todos los demandados que no ha probado, lo que derivó en un proceso con multiplicidad de partes, que se sustanció lentamente – aspecto sobre el cual volveré más adelante – y que se resolvió equivocadamente, condenado a algunos por el hecho ilícito de otros, por no distinguir la causa adecuada de las consecuencias (arts. 901 a 906

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del CC) como acertadamente lo señalan los apoderados de “América TV S.A.” y “EYEWORKS ARGENTINA S.A.”. Frente a lo expuesto, se hace necesario determinar cuál fue la causa adecuada del daño cuya reparación reclaman las actores y en su caso las consecuencias (cfr. art. 901 a 906 del CC) y por consiguiente, quien es él o los responsables y, en su caso, como deben responder. Como enseñaba Llambías, la complejidad para saber cuándo el efecto dañoso que está a nuestra vista debe reconocer su causa en el obrar del sujeto, a quien se le exige responsabilidad, deriva de que “la realidad social no es simple: los hechos no aparecen perfectamente dibujados, sino que, de ordinario, integran un conjunto o masa de acontecimientos que actúan como factores determinantes, condicionantes o coadyuvantes de sucesivos fenómenos” y explicaba que el derecho “no se satisface con una pura relación de causalidad material, puesto que no es una física de las acciones humanas. Aún averiguando que tal hecho deba aceptarse como causa de tal efecto dañoso, esto sólo no basta para concluir que el autor de aquel hecho tenga que afrontar la reparación del daño producido. Antes de ello, el derecho se preguntará si es justo que así sea, pues todas las conclusiones a que él llega están contempladas bajo el prisma de la justicia. De ahí que, según la índole del hecho originario del daño, y especialmente de acuerdo al reproche o censura que merezca la conducta en cuestión, será menester dilatar o restringir aquella relación de causalidad material, para que resulten o no comprendidas en ella tales o cuales consecuencias del hecho originario. De ese ajuste o corrección bajo el prisma de la justicia, del nexo de causalidad material, surge que la causalidad jurídica, es decir, la que el derecho computa a los fines de la pertinente responsabilidad” (cfr. Tratado de Derecho Civil - Obligaciones- Tomo 1, 4ª ed. Perrot, Buenos Aires, 1983, p.366). De allí que en nuestro derecho “causa de un daño” es solo aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado. Las demás condiciones, que no producen normal y regularmente ese efecto, serán sólo condiciones antecedentes o factores concurrentes (arts. 901 y cc. del Código Civil). Dicho de otro modo, la causa adecuada actúa como el principio en que virtualmente está contenido el efecto. La condición, en cambio, “opera como ambiente o atmósfera propicia para que la causa actúe” (ver Puig Peña, citado por Trigo Represas Félix A- López Mesa Marcelo, en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Tomo I, p.609, n° 951).

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La apoderada de los actores insiste en esta instancia en que existió “una gran orquesta” y por eso trajo al proceso a todos los demandados (en la secuela del proceso se olvidó de Ferriols, a quien le atribuyera parte de los daños y dejó de demandar, sin explicar que lugar ocupaba en aquélla “orquesta”) transformando en causa a todas las condiciones que dieron origen a los daños que reclama a través de unificarlas a modo de la teoría de la “conditio sine qua non”, rechazada por la jurisprudencia y doctrina nacional (cfr. Bueres – Highton, “Código Civil…”, Tomo 2B, p.429). Dicho razonamiento no puede prosperar pues la afirmación de que la suma de las fuerzas que han contribuido al resultado ha de ser considerada la causa de este, es incompatible con la otra afirmación de que cada una de estas fuerzas puede ser calificada de causa del evento (cfr. Llambías, op. cit). Para decirlo con Birkmeyer: Si: m+n+o=p, entonces ni m ni n ni o =p” (cfr. Gimbernat Ordeig Enrique “Delitos cualificados por el resultado y causalidad”, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, p. 52). Como consecuencia de lo antes expuesto, habré de examinar por separado los recursos y las responsabilidades que le pudieran corresponder por un lado a “Cuatro Cabezas S.A” (hoy “EYEWORKS ARGENTINA S.A.”) por el contenido del programa “Punto Doc” del día 6 de octubre de 2004 conducido por Daniel Carlos Tognetti y en el cual participo Miriam Lewin, en el horario de 22 a 23 horas, y por el otro a “América TV SA”, en tanto emisora del programa antes referido y productora de “Intrusos en la Noche”, que se difundiera los días 6 y 7 de octubre de 2004, con la conducción de Jorge Ricardo Rial y en el cual participara Luis Ventura, en el horario de 23 a 24 horas. Antes de entrar en el examen de los agravios atinentes a la responsabilidad, precisaré el marco jurídico dentro del cual se resolverá el caso. 4.3.El marco jurídico en el cual se dirime el caso. Los derechos constitucionales en juego Surge del planteo del caso que aparecen enfrentados, por un lado los derechos a la privacidad, imagen y honor (cfr. art. 19 de la Constitución Nacional, art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) cuya violación alega la demandante - y por otro el derecho a la libertad de prensa (cfr. arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y art. 13 inciso 1° de la Convención; invocado por la demandada para excluir la responsabilidad que se le endilga, ambos pertenecientes al catálogo de derechos civiles fundamentales reconocidos por nuestra Constitución Nacional.

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Frente a lo expuesto, se impone desechar una hermenéutica que lleve, por la vía de un falso enfrentamiento, a la eliminación de uno de aquellos derechos constitucionales, siguiendo de este modo, la jurisprudencia habitual de la Corte Suprema, según la cual los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución Nacional tienen igual jerarquía, y la interpretación debe armonizarlos (cfr. “Cuello”, Fallos, 255:293; “DRI”, Fallos, 264:94; “Santoro”, Fallos,272:231; “Caja Nacional de Ahorro y Seguro”, Fallos, 310: 2709, etcétera, citados por Sagües Néstor Pedro, “Elementos de derecho constitucional”, Tomo 2, pág. 311). De igual modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que la resolución de las tensiones entre el derecho al honor y el ejercicio de la libertad de expresión, debe hacerse caso por caso. Así, el Tribunal ha argumentado que se reconoce que tanto la libertad de expresión como el derecho a la honra, acogidos por la Convención, revisten suma importancia, por lo que ambos derechos deben ser tutelados y coexistir de manera armoniosa. La Corte estima, al ser necesaria la garantía del ejercicio de ambos derechos, que la solución del conflicto requiere el examen caso por caso, conforme a sus características y circunstancias (cfr. caso "Tristán Donoso c. Panamá". Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, serie C, núm. 193, pfo. 93. También en "Herrera Ulloa c. Costa Rica". Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de julio de 2004, serie C, núm. 107, pfo. 106). La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 11 inc. 2 dispone que "nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia…" y refiriéndose al artículo citado, la Corte Interamericana ha dicho que el mismo “prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de sus familias, sus domicilios o sus correspondencias" (cfr. caso "Escher y otros c. Brasil". Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 6 de julio de 2009, serie C, núm. 199, pfo. 113) para luego agregar que "el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública" (cfr. Caso "Escué Zapata vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas". Sentencia de 4 de julio de 2007, serie C, núm. 165, pfo. 95).

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El derecho a la privacidad se halla especialmente protegido conforme se desprende con meridiana claridad del artículo 19 primera parte de la Constitución Nacional, ya que no se puede interferir en el ámbito de las acciones privadas salvo que ofendan el orden y la moral pública o perjudiquen a terceros, pues dichos actos privados no sólo son ajenos a la autoridad de los magistrados, sino protegidos de la intromisión de terceros, especialmente cuando no se hallan implicados asuntos institucionales o de interés público ni son atinentes a funcionarios o figuras públicas y la Corte Federal en el recordado precedente "Ponzetti de Balbín" publicado en fallos 306:1892, tuvo oportunidad de establecer el alcance que cabe dar al derecho a la privacidad, al señalar que "comprende no sólo a la esfera doméstica, al círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen" y destacó que nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y, salvo que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución de un crimen. Por su parte, el Código Civil en su artículo 1071 bis, establecía que “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado.” Como se aprecia, dentro de la citada prescripción normativa se requiere que la intromisión sea arbitraria, esto es que quién ejecuta la acción no ejerza un derecho, y que se le pueda atribuir dolo o culpa, considerando que el sistema general del Código es de responsabilidad subjetiva y teniendo en cuenta además que la ley derogada 20.889 (Adla, XXXIV-D, 3344) atribuía responsabilidad aun a quien hubiere actuado sin dolo ni culpa, eliminándose en el texto vigente este tipo de responsabilidad objetiva (cfr. Bustamante Alsina Jorge, “Responsabilidad de los órganos de prensa por informaciones inexactas”, publicado en LA LEY 1989-B , 287, Cita Online: AR/DOC/8015/2001) En consecuencia, no está absolutamente vedada la intromisión en esferas íntimas, sino que lo que se prohíbe es aquella que sea abusiva o arbitraria, por ello no se configuraría dicha conducta cuando, como ya expuse existiera interés público en la noticia.

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Tampoco habrá entrometimiento “cuando la intervención es requerida por el propio sujeto, que después se dice lesionado, o por quien tiene autoridad sobre él. Y aunque no sea “requerida”, cuando de alguna manera ha prestado él su conformidad. En general, el consentimiento puede ser expreso o tácito” (cfr. Belluscio- Zannoni, “Código…”, Tomo 5, p. 79). 4.4. La responsabilidad de la productora “Cuatro Cabezas S.A” (hoy “EYEWORKS ARGENTINA S.A.”); “AMÉRICA TV S.A.”; MIRIAM LEWIN Y DANIEL CARLOS TOGNETTI. El apoderado de “EYEWORKS ARGENTINA S.A” y Miriam Lewin cuestiona la condena a sus representados. Como ya adelanté, señala que el Sr. Juez dictó una condena solidaria sin ningún fundamento y, centralmente, apoya su crítica en la ausencia de relación de causalidad entre el obrar de sus representados y los daños cuya reparación reclama Salomón. Asevera que de ser condenados sus mandantes se produciría una triple afectación del texto constitucional pues se los condenaría “por actuar de acuerdo a pautas constitucionales que rigen la actividad periodística” sin que tuviesen responsabilidad y por una suma que triplica la demandada. Por su parte, el apoderado de Daniel Tognetti insiste en que era un simple conductor del programa “Punto doc” sin responsabilidad. Dice que “Este aspecto no está controvertido. Sin embargo el fallo ha ignorado la cuestión, colocando a mi representado en un nivel de responsabilidad solidaria en violación a una recta interpretación del art. 1081 CC”. Agrega que él nada tiene que ver con “Intrusos en la noche” programa este último donde entiende que se generaron los daños. De su lado, “América TV S.A.” sostiene que no debe responder por el contenido del programa “Punto doc” porque es realizado por una productora independiente y si lo controlara caería en censura. Afirma que si existió un abuso del derecho a la libertad de prensa ejercido por “Cuatro Cabezas SA”, dicho eventual accionar antijurídico no puede serle imputado. Frente al encuadre jurídico que se ha dado al caso, cabe preguntarse si la cámara oculta en el consultorio de Ferriols que constituyera el núcleo del programa “Punto Doc” del día 6 de octubre de 2004 importó una intromisión arbitraria en la privacidad de Salomón y sus hijas y si les causó a las aquí actoras los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que reclaman. En ese sentido, la Corte IDH ha indicado los requisitos para determinar cuándo es legítima una restricción del derecho a la privacidad en pos de la

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libertad de expresión y acceso a la información, señalando que:

[…] las

restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho” (cfr. Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 91). El concepto de interés público no es sinónimo de interés estatal, sino que está relacionado a lo “público” en un sentido amplio, “lo que comprende lo estatal y lo no estatal, esto es, que abarca las manifestaciones de la sociedad civil y de la participación ciudadana”, concepto en el cual, claramente, están incluidas las cuestiones atinentes a la salud de la población (ver en este sentido, Camilo Jara Villalobos, “Derecho a la privacidad, libertad de expresión e interés público: el caso Cordero con Lara y otros”, Universidad de Chile, Anuario de Derechos Humanos ISSN 0718-2058, No. 10, 2014 pp. 163-173). En consecuencia, “la búsqueda de la noticia puede justificar un cierto grado de sacrificio de los derechos subjetivos a favor de los derechos del público a conocer la verdad, siempre que se trate de conocer asuntos de un alto interés público y crítico que afecten al desarrollo de sus otros derechos”(cfr. Suárez Villegas Juan Carlos “El debate en torno a la utilización de la cámara oculta…”, publicado,enhtp/www.unav.es/fcom/communicationsociety/descarga_doc.php? art_id=401). En esa misma dirección se ha dicho que “La BBC también acepta la utilización del método de cámara oculta para obtener informaciones, pero tiene unas directrices internas para ello. Debe existir una evidencia clara de que se trata de una investigación de “un elevado interés público”, que se haya verificado que hacer una aproximación directa no funcionaría y que la grabación sea necesaria para demostrar los hechos. La corporación no permite grabaciones de incógnito para ver lo que se puede averiguar. Este tipo de grabaciones deben ser aprobadas por un editor y figurar en un registro. Parecidos términos constan en la Carta de principios de la Corporación Catalana de Radio y Televisión (CCRT), que establece que sólo se puede utilizar la cámara oculta cuando lo exija “el interés público” y cuando aquella noticia

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“no se pueda conseguir de ninguna otra manera” (cfr.

Vicente J. Navarro

Marchante, “La utilización de cámaras ocultas por los periodistas: una aproximación a la situación en España”, del área de Derecho Constitucional de la Universidad de La Laguna, http://www.dilemata.net). En el caso, aún cuando la cámara oculta llamada “El Cirujano” que integró el informe realizado por el programa de investigación “Punto Doc” sobre Ferriols haya tenido como núcleo central una cuestión de interés público vinculada con la salud – obsérvese que en el inicio del informe se hace referencia a que hacía poco tiempo había fallecido una persona por una cirugía estética mal realizada- , la imagen del trato sexual entre el referido y una persona travestida que se exhibiera resultó desproporcionada al fin informativo perseguido y ajena al interés público. Bien pudieron los responsables de aquél programa recurrir a otros medios para documentar seriamente su informe periodístico si lo que pretendían era informar sobre el ilícito e irregularidades que atribuían al médico. Además – y en lo que aquí interesa, pues Ferriols no es parte en este expediente - cabe preguntarnos ¿cuál era el interés público en ligar a la aquí actora con el informe, señalando que el cirujano estaba casado con una vedette? y eso nos lleva a otra pregunta, ¿si el cirujano no hubiera estado casado con una vedette famosa, hubiese existido esa preocupación por el “interés público”? Es cierto que los responsables de la emisión de “Punto doc” difuminaron la imagen del rostro de Ferriols y colocaron sonido cada vez que se lo mencionaba, pero para los familiares, amigos y centralmente para la aquí actora, aquél no podía pasar desapercibido porque era reconocible su voz y el entorno de su consultorio. Además, se brindaron datos que permitían su identificación de quien, vale señalarlo, era solo un médico particular no un funcionario público (ver en este sentido, mi sentencia como titular del Juzgado Civil 37, en el expediente "Martín, Edgardo Héctor cl Telearte S.A. s/ daños y perjuicios”, que fuera confirmada por la Sala “I” de esta Cámara y, posteriormente, por la Corte Federal) tales como que frecuentaba los canales de televisión, estaba casado con una vedette y su consultorio se encontraba en la calle Paraguay, mostrándose el frente de ese edificio en varias oportunidades (ver minutos 30:35; 30:41; 37:32) y hasta indicándose que el consultorio se localizaba en la planta baja “B” (ver minuto 47:16:16 del video antes referido cuando Lewin ingresa con los inspectores de Ministerio de Salud). Corrobora que se lo podía identificar la testigo Adriana Alicia Chaumont, cuando afirma “la gente conocida se dio cuenta enseguida de quien era” (ver f.861).

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Ahora bien, con independencia de que la cámara oculta de “Punto doc” haya causado daños a la intimidad y honor de Ferriols -quien acordó su indemnización en el expediente “Ferriols Alberto Manuel c/ AMERICA TV s/ daños y perjuicios” (EXP. N° 104.612/2004)- la cuestión a dilucidar en este expediente

es

si

aquélla

también

importó

una

afectación

al

honor

(autovaloración), imagen e intimidad de Salomón. El razonamiento del apoderado de “EYEWORKS ARGENTINA S.A.” y Lewin, según el cual “realizando un análisis de causalidad adecuada (la supresión hipotética del hecho) veríamos que si sólo hubiese ocurrido el informe de Punto Doc, no hubiese habido: • Identificación del protagonista del informe y, por ende, de su contexto familiar, • Ardid alguno, en tanto la participación de Punto Doc en todo este derrotero se circunscribió a hacer públicas las denuncias efectuadas por las víctimas del accionar del cirujano y nada más, • Ni comentario desdoroso, ni mofa ni escarnio, ya que ninguna de esas actitudes encuentran sustento en la conducta de mis representados” parte de una premisa equivocada y llega a una conclusión falsa. El punto de partida para determinar la causa adecuada no es el propuesto por el recurrente (“si sólo hubiese ocurrido el informe de Punto Doc”), sino suponer que esa cámara oculta “El Cirujano” no hubiera existido (supresión hipotética). Entonces, la respuesta es inexorable: si Punto doc no hubiese realizado esa cámara oculta a Ferriols, el daño que aquí se reclama no habría sucedido. Esa es la causa adecuada. Decir que la responsabilidad es de la productora de “Intrusos en la noche” o pretender descargarla en Rial y Ventura es confundir la causa adecuada con las consecuencias mediatas previsibles (art. 904 CC). Estas son aquéllas previstas o que “empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas”. Claro que la productora de “Punto doc” no podía prever que sería la propia víctima, quien concurriría al programa de Rial, pero eso puede ser un factor agravante del daño y no quita que la causa adecuada de aquél está en el obrar irrazonable de la productora de “Punto doc”, que provocó una lógica mortificación en la aquí actora al exhibir en público la infidelidad de la cual era objeto por parte de su esposo, lesionó su imagen y autovaloración (arts. 1071 bis del CC y 1089 del CC).

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Por lo expuesto, propongo al Acuerdo declarar a “EYEWORKS ARGENTINA S.A.” única responsable y confirmar la condena en su contra con los alcances que se indicarán más adelante. En cuanto a las niñas N y B Ferriols Salomón, ninguna de ellas fue nombrada o reflejada en la noticia de “Punto doc”. Ha sido la propia actora, quien involucró a sus hijas sin nombrarlas en el programa “Intrusos en la noche” cuando dijo “no se metan con el pan de mis hijas” y luego de los hechos que aquí se debaten en sucesivas notas periodísticas, reviviendo la situación por los medios con este juicio (obsérvese que cuando se produjo la cámara oculta “El Cirujano” N Ferriols Salomón (21-03-2001) tenía 3 años de edad y B Ferriols Salomón (611-2003) once meses). No se avanzó sobre la intimidad de aquéllas sino sobre la de su padre por lo que, a diferencia de su madre que sí se vio involucrada en la noticia, N y B Ferriols sólo habrían sufrido un daño moral indirecto que no les confiere acción. En este sentido, se ha dicho que la madre de una menor carece de legitimación para reclamar “iure propio” una indemnización en concepto de daño moral por los perjuicios que sufrió su hija a raíz de la publicación de retratos que afectaron su intimidad, pues la pretensión corresponde al sujeto directamente afectado por el hecho denunciado, en tanto los damnificados indirectos no poseen legitimación para solicitarlo conforme se desprende del artículo 1078 del Código Civil, texto conforme el decreto – ley 17.711 (cfr. CNCiv Sala K, in re, “Alegre María Y c. Abascal Gonzalo y otros” del 1-11-2006, voto de la Dra. Silvia A. Diaz, quien cita el precedente de esta Sala, in re, “C., H.H. c. Editorial Atlántida SA s/ daños y perjuicios” del 5-8-2003). En este último precedente, con voto del Dr. López Aramburu, esta Sala dijo “No se trata de negar las eventuales molestias o perturbaciones en el ánimo que pudieran haber sufrido otras personas, sino que el legislador otorga acción pero dentro de un límite, ya que este tipo de daños (el moral) puede semejarse a las ondas que producen en la superficie del agua el arrojar una piedra, transformando en ilimitado el otorgamiento del ejercicio de la acción, puesto que toda “la familia” (tíos, sobrinos, primos, etc.) pueden legítimamente sentirse afectados y perjudicados en sus sentimientos, es más, aún aquéllos que la ley no le otorga un vínculo (vgr. novio o amigos) también pueden sentirse afectados moralmente por una acción ilegítima, lo cual revela la sensatez de que exista una limitación aún cuando pueda discreparse con el alcance otorgado. Como prácticamente no existen derechos ilimitados ante la clara disposición legal no cabe sino sujetarse a ella”.

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Por otra parte, si bien no desconozco que el actual Código Civil y Comercial ha ampliado los legitimados para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, cuando a raíz del hecho dañoso se genera una gran incapacidad a la víctima, no es este el caso, por lo que no se advierten razones para apartarse de lo dispuesto en el art. 1078 del CC. (ver en este sentido, esta Sala, mi voto del 20-3-2017, in re “Romero Silvia Noemí y otro c/ BAE NEGOCIOS SA s/daños y perjuicios”). Para despejar cualquier duda, ya vigente el actual Código, la Corte Federal ha dicho que “el art. 1078 del Cód. Civil no importa una restricción inconstitucional al principio de reparación integral establecido por el art. 19 de la CN, pues la decisión del legislador de acotar la legitimación para reclamar el daño moral obedece a criterios objetivos y razonables, y procura la realización de un fin legítimo vinculado con la previsibilidad de los riesgos y la cobertura de los daños de los hechos ilícitos, criterio mantenido por el art. 1741 del Cód. Civ. y Com., que amplió la legitimación activa, pero únicamente para los casos de muerte o de gran discapacidad de la víctima. (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo)” (cfr. Lima, Maira Joana y otros c. Agon, Alfredo; Sastre, María Patricia y otros s/ daños y perjuicios” del 05/09/2017, publicado en La Ley online, AR/JUR/60671/2017). Concluyendo, al no estar probado el daño psicológico que invocaran y como las niñas carecen de legitimación para pretender el resarcimiento por daño moral indirecto, solo cabe rechazar la demanda respecto de su reclamo y, por consiguiente, los agravios de la Sra. Defensora de Menores quien propicia el incremento de la partida, lo que así propongo al Acuerdo. Pero si “Cuatro Cabezas S.A.” (hoy “Eyeworks Argentina SA”) deberá responder por los daños que resulten debidamente probados no sucederá lo mismo con los conductores Miriam Lewin y Daniel Carlos Tognetti es que, como ya lo he señalado no se aportó una sola prueba en punto a que aquéllos hubiesen acordado con los restantes demandados crear un show mediático como se dijo al demandar. Tampoco, por cierto se explicitaron con claridad en la demanda cuales eran los ilícitos que se les atribuían, más allá de que pudiese surgir de la prueba que Lewin podría haber sido la autora del informe cuestionado (repárese que al igual que Tognetti se los demandó como conductores y por haber orquestado con los otros demandados un show mediático, cosa que no se probó). En suma, la condena debe ceñirse a los hechos propuestos (art. 330 y 163 inciso 6° del CPCCN) y por consiguiente, no se puede condenar sin riesgo a

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violentar el derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional), por lo que propongo al Acuerdo modificar la sentencia y rechazar la demanda respecto de Miriam Lewin y Daniel Carlos Tognetti. En lo que concierne a “América T.V. S.A.” tampoco deberá responder por el contenido del programa “Punto doc”.En este sentido, al votar in re, “González, Mariano Carlos c/ Anello, Gabriel Alberto y otros s/ daños y perjuicios”, del 5-52017, tuve oportunidad de señalar que cuando, como sucede en este caso, se encuentra claramente identificado el autor del daño -productora independiente- no resulta viable la condena al canal de televisión porque no existe un factor objetivo para juzgar la responsabilidad de la prensa, ni se le puede imponer al dueño de la señal la obligación de fiscalizar los contenidos de una productora independiente, ni los dichos de un conductor en un programa que, como “Punto doc” se emite al aire y con la posibilidad de variar su contenido. En esa línea, cabe recordar que “en los tribunales argentinos, para requerir una indemnización, siempre es necesario probar el factor de imputabilidad subjetiva, o sea la culpa, o el dolo, de quien provocó el daño. Por supuesto, que estos principios se aplican también a todos los medios de prensa, por lo que simétricamente no puede pretenderse -como algunos cubierta o encubiertamente lo hacen- un sistema excepcional de responsabilidad objetiva a los medios de prensa como si fuera una actividad siempre supuestamente riesgosa. En otras palabras, el pivote donde debe hacerse jugar la responsabilidad de las personas, u órgano que dio la noticia o publicó la crónica, debe seguir siendo la fórmula del art. 1109 y sus concs. del Cód. Civil (cfr. Ancarola Gerardo, “Un fallo justo con erróneo encuadramiento jurídico”, publ., en LLC 2000-1162, 2000 y del mismo autor “Otro pronunciamiento peligroso”, en LA LEY 1998-E , 211). Sobre la base de estas consideraciones, que considero aplicables a este caso y no estando debatido que el programa “Punto doc” fue producido por una productora independiente de “América TV SA” y se difundió al aire, propongo al Acuerdo modificar la sentencia y rechazar la demanda respecto de la referida demandada. 4.5. “Intrusos en la noche” del 6 y 7 de octubre de 2004. Luis Ventura se agravia de la condena.

Sostiene que debe evitarse

“generalizar responsabilidades, como efectúa el primer sentenciante, pasando por alto el total y absoluto desconocimiento del contenido del informe emitido por Punto Doc, por parte del Sr. Ventura, lo que lo exime de toda

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responsabilidad”. Por otra parte, refiere que “en momento alguno, la sentencia contempla que, la Sra. Salomón, concurrió voluntariamente al programa Intrusos” Continúa diciendo que “…La totalidad de los padecimientos que manifiesta la Sra. Salomón deberán serle reclamados al Sr. Ferriols y/o a Punto Doc/Cuatro Cabezas SA, que han sido quienes pusieron en evidencia el accionar del Sr. Ferriols. Repito, el Sr. Ventura, no resulta ser más que un comunicador…” Cuestiona lo resuelto en el rubro pérdida de chance, afirmando que es una sinrazón y una arbitrariedad que se contradice íntegramente con la propia definición jurídica de “pérdida de chance”, que usa el Juez en su sentencia. Por su parte, Jorge Rial se agravia de la condena pues afirma que lo único que hizo fue retransmitir el primer programa – cuyo contenido desconocía - y brindar a la aquí actora, a su pedido, la posibilidad de realizar un descargo sobre aquél informe y que la actora se lo agradeció. Sostiene que no existió cámara oculta alguna por parte del “Intrusos”. Dice que el Sr. Juez de la anterior instancia hizo una interpretación subjetiva y alejada de la realidad para atribuirle la responsabilidad al afirmar que tenía “regodeos morbosos con el hecho difundido”. Afirma que “nunca le faltó el respeto ni estuvo feliz por lo que sucedía en la familia de la actora”. Expone sobre el consentimiento de Salomón para asistir al programa que él conducía. El apoderado de “América TV S.A.” niega que Rial o Ventura hubiesen engañado a la aquí actora para que concurriera al canal de televisión, pues no conocían el contenido de la cámara oculta de Punto Doc y asevera que ninguna responsabilidad le cabe a su representada por el contenido de “Intrusos en la noche” de quien reconoce ser su productora. Añade que existió consentimiento y voluntad de Salomón para ser grabada mientras veía el informe de Punto Doc, en uno de los estudios de su canal y afirma que no se utilizaron cámaras ocultas. Afirma que el contenido del programa del día 7-10-2004 no contiene ningún accionar antijurídico, que no usaron cámaras ocultas y cuestiona los daños y la cuantía de las indemnizaciones reconocidas. Como anticipé no hay violación a la privacidad (art. 1071 bis del CC) si la persona, en forma expresa o tácita consiente el entrometimiento. Cabe aquí agregar, que el consentimiento actúa como causa de justificación (cfr. Mosset Iturraspe Jorge, “El derecho a la intimidad” (art. 32 bis del Código Civil), JA, 1975-406, sec. Doctrina; Goldenberg “La tutela jurídica de la vida privada”, LL 1976-A-588; Zavala de González, Matilde “Derecho a la intimidad”, 1982 p.135 y siguientes).

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En esa misma dirección, se ha dicho que “como derecho personal, el derecho a la vida privada puede ser renunciado por su titular. Esa renuncia puede ser expresa o tácita”, es decir “podrá presumirse de la conducta de las partes y de las circunstancias particulares” (Molina Iván M. “El derecho a la vida privada”, La Ley, tomo 126 p. 1004. Allí el autor destaca que en el common law se llama renuncia por stoppel, que se asemeja a nuestra doctrina de los actos propios). Por otra parte, hay personas que tienen popularidad, “aunque su vida no afecta la de los miembros de la comunidad en forma significativa; la doctrina francesa los denomina “vedettes de actualidad”. Entrarían en esta categoría los deportistas, artistas, lo que la prensa argentina ha dado en llamar “los ricos y famosos”. Para este caso, la intromisión se legitima en función de la exposición voluntaria del personaje a los requerimientos de la prensa o la búsqueda de popularidad que los lleva a revelar ellos mismos aspectos de su vida privada…” (cfr. Ferreira Rubio Delia, comentario al art. 1071 bis, en “Código Civil…”, Bueres Alberto J.- Highton Elena I, p. 135 y su cita). Sin embargo, no hay que caer en el error de afirmar que el personaje público carece de privacidad. No es así. Hay que examinar cada caso y ver cuál es el comportamiento que normalmente tiene la persona afectada frente a la prensa ya que hay artistas, deportistas y otros famosos que guardan reserva de sus cuestiones personales y son reacios a hablar de ellas y otros que, en cambio, las ventilan cotidianamente por los medios. En este último sentido, se ha dicho que “la conformidad de la presunta víctima es otra causa importante de justificación. Hay personas que lejos de poner a buen recaudo su intimidad, muy distante de sentirse agredidas o molestas, alimentan voluntariamente, con plena conciencia, la curiosidad ajena. Es una forma de promocionarse, de buscar la fama, de permanecer en la atención de las gentes…Es una conducta muy común en los tiempos actuales y dentro de determinadas actividades artísticas; podrá discutirse si el derecho a la intimidad es o no renunciable, por integrar los derechos de la personalidad, ubicados fuera del comercio…Pero el papel de juez de equidad ha de impedir al sentenciante acoger una pretensión resarcitoria esgrimida por quien, sin lugar a dudas, aceptó complacido, en algún momento, la violación de su intimidad” (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge “La intimidad frente al derecho. Su problemática”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2006-2: honor, imagen e intimidad/ dirigida por Héctor Alegría- 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 23 y nota n° 33).

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Surge de autos que el día 6-10-2004 Beatriz Salomón concurrió acompañando a Alberto Ferriols, al canal “América TV” para presenciar junto a quienes dijo eran sus amigos, Jorge Rial y Luis Ventura, el programa “Punto Doc” que se transmitía por ese mismo canal y con el objeto de que Ferriols realizara un descargo respecto de la información periodística que se iba a transmitir en aquél programa sobre la supuesta realización de cirugías a menores de edad sin autorización de sus padres y en lugar no habilitado. Como vimos, Rial, Ventura y América TV, insisten en esta instancia en que fue Salomón quien les pidió concurrir, junto a su entonces marido al programa del día 6-10-2004 y afirman que no pueden ser condenados por haberle dado un espacio para que ejerciera su derecho a réplica y porque ellos no tenían conocimiento de la cámara oculta realizada por la producción de “Punto Doc”. De su lado, la actora insiste en que sus entonces amigos Rial y Ventura la engañaron y la hicieron concurrir al canal para montar -en connivencia con la productora de “Punto Doc”, Lewin y Tognetti- un show mediático utilizando la cámara oculta que “Punto Doc” le había realizado a Ferriols, y en la cual aquél aparecía concediendo una rebaja en el precio de una cirugía a una persona travestida, a la cual luego le pediría mantener sexo a cambio. En suma, la actora sostuvo que “de no haber sido manipulada, yo no hubiera estado presente y, consecuentemente, el nivel de audiencia no hubiera sido rentables, porque el escándalo no hubiera estallado” (ver f. 43, 2° párrafo). Que el escándalo no hubiera estallado si la actora no concurría a los estudios de América TV es una hipótesis sobre un hecho no sucedido, de lo que no hay dudas es que la presencia de Salomón y Ferriols en el canal amplificó la noticia y agravó el daño inferido por “Punto Doc”. Ahora bien sobre la alegada “manipulación” de Rial y Ventura, en este expediente, la actora no aportó una sola prueba. Tampoco probó que aquéllos conocieran el contenido de la cámara oculta que se iba a difundir en el programa “Punto Doc”, ni se puede presumir ya que no tenían ninguna relación con la productora “Cuatro Cabezas S.A.” (hoy Eyeworks Argentina S.A.”). La presunción exige un indicio conocido y aquí no existe. Además, aunque pudieran haber conocido los temas, se trataba de un programa en vivo que utilizaba material grabado, pero que podría variar repentinamente el contenido. En esa dirección, como señala el recurrente Rial (ver f. 3201 punto “i”), el testigo Hoyle Mariño Gustavo (ver f. 894/901) dijo “…la producción estaba en conocimiento de una venta, de una investigación en la que se hablaba del médico

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de los famosos, obviamente al ver la venta intentaron averiguar de quien se trataba y la verdad nunca tuvieron respuesta nunca pudieron averiguarlo…” (el destacado me pertenece). Por otra parte, debo decir que en el acta notarial de fecha 12 de octubre de 2004, que en copia obra a fs.160/161, consta la declaración realizada por Alberto Ferriols ese día, donde les reclama a los responsables del programa “Punto Doc” por las imputaciones que le realizaran y, en lo que aquí interesa decía: “debí asistir inmediatamente al programa conducido por Jorge Rial, transmitido en el horario siguiente a Punto Doc, como asimismo al conducido por Mauro Viale – domingo 10 de octubre de 2004, a las veintitrés horas por América TV- a efectos de formular las aclaraciones que vuestra parte se negó a escuchar” (ver f. 160 vta, renglones 33 a 36). La versión de Rial, Ventura y América se corrobora. Además, es dable observar que el referido Ferriols (ex cónyuge de la aquí actora) había requerido por acta notarial a los productores de “Cuatro Cabezas S.A.” se abstuvieran de difundir cualquier imagen de su persona, refiriendo ante el escribano que personas pertenecientes a la productora lo habían visitado en su estudio interrogándolo, entre otras cuestiones, sobre “si era cierto que recibía sexo como retribución por mis servicios de cirugía” (cfr. acta notarial de fecha 510-2004 glosada en copia a fs. 156/157). Estaba en tema. De todos modos, haya concurrido Salomón por propia voluntad a los estudios del canal “América TV” o por iniciativa de la producción de “Intrusos en la noche” y conocieran o no Jorge Ricardo Rial y Luis Ventura el contenido de aquélla cámara oculta que iba a difundir “Punto Doc” y hayan pensado en tenderle una celada a su “amiga” – nada de esto último logró probarse por la actora -

lo decisivo, es que Salomón concurrió al canal y vio aquélla “cámara

oculta” y las escenas que comprometían la intimidad de su marido con anterioridad a que se emitieran los programas de “Intrusos en la Noche” de los días 6 y 7 de octubre de 2004. De manera que tanto Salomón como Ferriols (quien ninguna demanda interpuso contra Rial, Ventura e Intrusos) tuvieron la libertad de retirarse de los estudios de “América TV” sin someterse a ser reconocidos, pero no lo hicieron y, en cambio, agradecieron la invitación a Rial y Ventura y se prestaron a ser interrogados en el marco de “Intrusos en la noche” cuya temática es comentar la vida de personajes del mundo del espectáculo (obsérvese en el video que Luis Ventura, les pregunta “pero porque se hacen cargo?).Ciertamente, no era el ámbito más adecuado para ejercer un “derecho a réplica” en un tema que

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involucraba la intimidad sexual de uno de los miembros de la pareja y dejaba en evidencia que la actora era víctima de infidelidad. La elección no fue buena pero eso no es responsabilidad de “América TV SA”, Rial o Ventura. Corrobora lo expuesto el testimonio de Gustavo Hoyle Mariño, quien fuera productor de Jorge Rial durante cinco años desde fines del año 2003 hasta el 2008, el mismo recordó que la invitación que efectuaran a Salomón fue “con la condición o el arreglo de que iría a ver el programa y en caso de que se sintiera mal o que algo la hubiera puesto mal se iba, no tenía necesidad de quedarse en el programa, a lo cual Salomón accedió” (ver f. 895). Esa presencia de Salomón importó un consentimiento tácito a todo lo ocurrido el día 6-10-04 en “Intrusos”, inclusive la grabación del “backstage” difundida el día 7 que, vale decirlo, no fue realizada en un lugar privado, sino en un estudio de televisión, a una actriz y sin cámaras ocultas, por lo que es difícil afirmar que la actora con su experiencia en el mundo del espectáculo fue filmada sin advertirlo. En ese sentido, el testigo más arriba referido recordó que al llegar Salomón al canal, “Jorge le pregunta ¿ te vas a quedar? ella respondió, si, claro, en ese momento el dicente se mete en la charla y le ofrece a Beatriz y a Ferriols ver el programa Punto Doc en la producción o en el estudio que eran los dos lugares más cómodos para ver el programa tranquilo y Salomón le responde que era mejor en el estudio. Ingresan al estudio, la escenografía estaba conformada por dos livings…Empezó el programa “Punto Doc”…tocó diferentes temas dentro del programa se promocionaba el informe que iba a pasar al final era el médico de los famosos… recuerda que ya en el primer corte del programa Jorge le volvió a preguntar a Ferriols y a Salomón si se iban a quedar en el piso o si tenían algún problema de quedarse en el programa posterior de Intrusos, como se estaba generando el material en que se registraba todo lo que estaba pasando mientras miraban “Punto Doc”, creía que era oportuno que se quedaran los protagonistas para hablar de la investigación que aún desconocían, obviamente la respuesta fue sí y mas allá de la respuesta en ese momento Jorge pide hablar con el departamento de legales del canal y el dicente fue el que llamó al abogado Godofredo Lozano, abogado del canal y se lo pasa a Jorge, este habla con el abogado, corta la llamada y el dicente le pregunta que hacemos, que te dijo que le había preguntado si había algún problema para que se quedaran en el estudio y el abogado le respondió que siempre que ellos estén de acuerdo, que sea bajo su consentimiento no había problemas. Esto transcurría mientras estaban en ese living los nombrados y como lo dice en voz alta, le repregunta a los invitados a

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Ferriols y a Salomón si se iban a quedar para poder hacer un avance o venta del programa Intrusos y nuevamente responde que sí, entonces la producción decide el avance… Continuaron viendo el programa Punto Doc, llegó el informe en cuestión y obviamente se volvieron a sorprender, esta vez en un tono mucho más alto, preocupados por la Sra. Salomón, más que nada por la reacción que podía tener, la verdad nadie imaginaba que podía emitirse algo así, y se sorprendieron, no esperaban eso…”. Por otra parte, al ser preguntado sobre “si la Sra. Salomón tenía conocimiento de que estaba siendo filmada” contestó: si claro, estaban en un estudio habían sido microfoneados, estaba iluminado, todas las cámaras apuntaban al set del living de la pantalla, sería hasta ilógico pensar que ella no sepa, porque precisamente es Beatriz Salomón, una persona con la trayectoria correspondiente para darse cuenta que está siendo grabada (ver f. 897) y al interrogárselo sobre si solían hacer “cámaras ocultas en el programa Intrusos” (ver f.893, p. 7ª ) contestó que habían hecho un montón de veces pero no en este caso. Explicó que dichas “cámaras ocultas” se hacen con una agenda, una mochila o una corbata, o una birome y que “hay miles de elementos con los que es casi imposible percibir que se lo está filmando” pero que no fue este el caso de Salomón y explicó que “en carácter televisivo el registro de imagen para ser emitido tiene que ver con imagen y sonido por lo cual una persona, más del ambiente como la Sra. Salomón desde el momento que le ponen el micrófono, se prenden las luces o las cámaras apuntan hacia ella, es más una cámara la espera cuando llega no puede esperar que la están grabando sin que lo sepa”. Dijo que para el programa Intrusos utilizan unas cámaras “de dos metros de alto, según la altura que se le de el camarógrafo, por casi un metro y medio de diámetro, tiene una base de casi un metro y medio de diámetro, son grandes, hay una que se denomina grúa…” (v. f. 897). Como se aprecia, aun cuando la actora diga que “Es ilícito el haberme usado en forma inconsulta y haberme engañado para que con mi presencia convalidara públicamente la actitud periodística y exhibiera un drama” (ver f.45 primer párrafo), es difícil pensar que no advirtiera que la estaban grabando, máxime si lo hacían desde que entró al canal y no se utilizó una “cámara oculta”, en el sentido técnico del término y más allá de las ediciones que se pudieron haber realizado de aquéllas escenas (ver pericia de fs. 2195/2201). Obsérvese en el mismo sentido que vengo reseñando- sobre el consentimiento de Salomón- que en el primer minuto del programa Intrusos del día 6-10-04 se pasa parte de lo filmado antes de salir al aire y Rial aclara “esto

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fue recién ahora estamos en vivo” (ver minuto 01:00:46:15) luego de lo cual saluda a Salomón y Ferriols, aclarando “los saludo formalmente, uno siempre en televisión tiene que saludar dos veces” y la aquí actora dice “gracias Jorge por recibirnos” y “gracias Luis”, sin otra observación a esa filmación del detrás de la escena que acababa de pasar Intrusos. Por otra parte, es insoslayable referir a la conducta de la actora posterior al suceso que motiva esta demanda como un modo corroborante de lo actuado por Rial, Ventura y América TV. El día 14 de octubre de 2004, a una semana de que supuestamente la había engañado y filmado sin saber y afectado su honor e intimidad, Salomón le concede una entrevista a su amigo Luis Ventura para la revista “Paparazzi” (ver informe de f. 733), donde aquél la interroga sobre lo que vivió al ver la cámara oculta de Ferriols, y ella expresa “mis hijas me dan la fuerza para seguir” (ver f. 725) contando que la inquietaba la situación de la adopción de una de aquéllas (ver f. 729)y afirma: “quienes pusieron una bomba en mi hogar para hacer volar a mi familia en mil pedazos quiero que se acuerden de mi hasta el último de sus días” ( ver f. 732). No fue lo único. El 26 de enero de 2005, Salomón concedió otra entrevista a “Intrusos” conducido por Jorge Rial y con la participación de Ventura. En el video, reservado en Secretaría (ver f. 2531),se observa la nota realizada por la periodista Connie Ansaldi desde la ciudad de Carlos Paz, en la Provincia de Córdoba quien, vale la pena señalarlo, también participara del programa Intrusos del día 7-10-2004. Pues bien, aquélla la interrogó sobre cómo se sentía luego de lo vivido con el tema Ferriols y sobre cómo estaban sus hijas; el trabajo que estaba realizando en aquélla ciudad junto a Raúl Taibo. La nota terminó parándose la aquí actora y a pedido de la periodista Ansaldi dando una “vueltita” para el público. Difícil de entender. En suma, no encuentro probada la responsabilidad que se atribuye a “América TV SA”. Tampoco a Jorge Rial y Luis Ventura, quienes se limitaron a comentar la cámara oculta realizada por “Punto doc” que había adquirido estado público sin que se advierta que hubiesen utilizado términos injuriosos u ofensivos contra la aquí actora, sino sólo la interrogaron y después describieron la situación –con el estilo y en el marco característico de este tipo de programas– de un hecho que afectaba a una figura reconocida del ambiente artístico.

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El estilo periodístico de Rial y Ventura y la temática de los programas que conducen pueden agradar o no, y también puede pensarse que a ningún amigo se lo interroga en un trance como el que estaba pasando Salomón, aunque se someta voluntariamente, pero aquí no juzgamos defecciones a la “amistad” ni podemos condenar por esa razón o por un estilo periodístico pues abriríamos una brecha peligrosa en la libertad de expresión y en las garantías de los justiciables (arts. 14 y 18 Constitucional Nacional). 5.Los daños 5.1. El apoderado de “Eyeworks Argentina S.A” y Lewin impugna la cuantía de los rubros reconocidos, afirmando que “exceden, con creces, a los efectivamente probados” realizando observaciones a la pericia psicológica. Además, con relación al rubro “pérdida de chance” que el Sr. Juez reconociera a partir de apoyarse en la pericia presentada por un experto en comercialización y marketing, destaca que “ El experto en publicidad no hace un análisis individual de los montos ganados por la actora, de los contratos a medio gestionar o de los ingresos percibidos antes y después del informe, simplemente la “a-socia” con actrices o artistas de índole claramente dispar, con mayor o menor éxito o edad, con derroteros artísticos disímiles y no mensurables entre sí y con una despareja situación etaria, familiar y aptitudinal. Tampoco podría hacerlo, no es contador. 2. Luego, su ponderación no tiene basamento documental en fuentes vinculadas a la actora, sino en conjeturas extraídas de otros sujetos patrimoniales. Así, el daño que alega es conjetural, no cierto. 3. La conclusión once veces millonaria que extrae no se basa, ni explícita ni implícitamente, en una extrapolación numérica de las ganancias que -a lo mejor en los ´80- obtenía la actora, sino en un cuestionable encuadramiento de un daño a la imagen que ni siquiera se puede asociar al concepto “pérdida de chance”. 4. A todo esto, el informe contable sí realiza este tipo de análisis; situación que lo torna verosímil como medio probatorio apto para el rubro que se pretende probar. Pero hete aquí que el informe contable fue omitido, in totum, por el Inferior a la hora de condenar por “pérdida de chance”. La explicación de esta omisión ya resulta por todos conocida: el Inferior quería una condena ejemplar sin advertir, por culpa de un énfasis sostenido únicamente en lo emocional, que esa “ejemplaridad” redundaría en una sentencia arbitraria por desviarse, inequívocamente, del sustento fáctico con arreglo a las constancias comprobadas de la causa. Y que en consecuencia la sentencia sólo podía ser ejemplo, ahora sí, de la falta de aplicación de las debidas garantías constitucionales. De esta manera se verifica

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que el Inferior sustituyó el medio probatorio idóneo por otro más conveniente para satisfacer sus necesidades empáticas con el discurso actoral y que omitió por completo el informe contable, por razones idénticas”. Por su parte, Jorge Rial cuestiona la cuantía de las sumas reconocidas por pérdida de chance, afirmando que resulta exorbitante y no ajustado a derecho. Señala que la actora se había retirado de la actividad artística cuando se casó y asevera que no existió imposibilidad de conseguir trabajo porque la propia actora dijo que no lo buscó desde que se casó y que no cabe indemnizar la chance pues “la probabilidad no existe, ya que aunque la actora pretendiera – hipotéticamentereincorporarse a la actividad esta sería una mera posibilidad ya que no se sabría en que momento entre 2004-2012 lo haría”. Explica que no hay prueba sobre posibles contrataciones. No se probó que alguien pretendiera contratarla. En consecuencia computar ocho años de probabilidad resulta en extremo arbitrario. El informe pericial no se basó en algún contrato realizado por la actora sino comparando con otros artistas. El daño moral no solo resulta excesivo sino que no tiene relación con el caso de autos. El rubro no puede ser fuente de enriquecimiento. Se queja del daño psicológico por separado y de su cuantía. En términos similares, se pronuncian Luis Ventura y “América TV S.A”. 5.2. Antes de entrar en el examen de los distintos rubros, no puedo dejar de observar que ante el tiempo transcurrido desde el hecho y en un país donde es tan cambiante la economía y el valor de la moneda se va perdiendo, es en verdad dificultoso realizar una correcta valoración de los daños y, muchas veces, por el efecto del tiempo se termina distorsionando la indemnización. Frente a lo expuesto, y como este proceso se inició hace más de once años, entiendo un deber reflejar y dejar plasmadas aquí las razones de esa demora porque parece ilógico que un expediente demore ese tiempo. Hay una aclaración importante y previa que hacer y es que, a diferencia de lo que ocurre con el procedimiento penal donde como principio se actúa de oficio, en el ámbito del derecho privado rige el principio dispositivo que impone a las partes – centralmente a la actora – la carga de impulsar el procedimiento. Se trata del imperativo del propio interés. Si la parte interesada no activa el juicio hacia la sentencia la instancia perime. Como dije la demanda se inició el día 6-09-06 (ver cargo de f.120), pero se lo hizo en forma incompleta y confusa lo que motivó sucesivas aclaraciones y ampliaciones de prueba, que la actora demoró más de un año en hacer (ver fs. 128; 137 vta; 264; 274, 280,282, 302, 304, 311/312, y 313 y la omisión de realizar

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la mediación con el demandado Tognetti, que recién se acreditó el 4-4-2008). De manera que la litis se terminó de trabar 23-7-2008, es decir casi dos años después que se iniciara el proceso y producto de la propia inactividad de la actora. La prueba, cuyo impulso también le corresponde a las partes –con la posibilidad de acusar negligencias y caducidades– tardó en cumplirse más de seis años (ver f.663 y f. 2809). Sólo por ejemplo, el 11-6-2013 la actora pidió se certificara la prueba pendiente y para ese entonces tenía 44 oficios pendientes de producción. El traslado de la pericia contable se ordenó el 25-2-2011 y la actora recién dejó las cédulas el 20-3-2014, después de tres años que se habían ordenado. El expediente recién se puso para alegar el 6-7-2015 (ver f. 2809) y el último de los alegatos se presentó el 16-10-2015 (ver f. 2910). El 30-12-2016 se dictó la sentencia de primera instancia (ver f. 2929/2950). El expediente se elevó a esta Sala el 24 de octubre de 2017 (ver f.3095 vta.) y dos días después se puso en la oficina a los fines del art. 259 del Código Procesal (ver f. 3096). El 16 de marzo de 2018 la actora pidió sentencia y el 21-03-2018 se dictó la providencia de autos (ver f.3248), realizándose el sorteo correspondiente y antes de que venciera el plazo se dictó esta sentencia. 5.3. Expuesto lo anterior, observo que la suma reconocida en la anterior instancia supera el triple de aquélla requerida y estimada por la propia actora al demandar y semejante diferencia exige del tribunal una explicación que la sentencia de primera instancia no proporciona. Quizás ese número, podría responder a una actualización por desvalorización monetaria realizada por el Sr. Juez por el tiempo transcurrido pero, si así fuera, no lo explicó y además violaría la prohibición legal de aplicar mecanismos de indexación (art. 10 ley 23.928). Tampoco las sumas reconocidas encuentran sustento en datos estadísticos, como se demostrará al considerar el daño moral. Además, debo decir que el magistrado cuenta con amplias atribuciones para determinar si la pretensión resarcitoria es fundada, de modo que puede valorar la concurrencia de algún factor obstativo para que nazca la obligación del demandado (ver Kiper, Claudio M., "Proceso de daños", t. II, LL 2008-287, donde cita en igual sentido a Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños, el proceso de daños", t. 3, 2ª ed. actualizada, Ed. Hammurabi, 1997, p. 248, n. 27). En suma, de la lectura del pronunciamiento no se desprende cuáles han sido los criterios empleados, ni las pautas que condujeron, en cada caso, a semejantes resultados lo cual conlleva una indudable afectación a la defensa de

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quien debe afrontar el pago de la indemnización (ver en este sentido, mi voto in re, “Moreno, Jorge Luis c/ Tirigall, Horacio Germán y otro s/ daños y perjuicios”, EXPTE. N°: 66976/2014, sentencia del 25-10-2017). Hechas estas referencias generales, comenzaré con el examen de los rubros. 5.4.lucro cesante o “pérdida de chance” Antes de entrar en el examen de este rubro debo aclarar que el daño, sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés licito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extra patrimoniales (cfr. Calvo Costa, Carlos A, Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D- Vallespinos, Carlos G. “Obligaciones”. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2 p. 640)… El honor, la imagen, la intimidad del demandante son bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento de modo particular, lo que les otorga el carácter de derechos subjetivos. En tanto tales, esos derechos pueden satisfacer tanto intereses patrimoniales… como espirituales. Por consiguiente, la lesión de esos derechos no importa en cada caso distintos daños y autónomos (“daño al honor”, “daño a la imagen”, etc.), sino que, según los intereses afectados y el ámbito patrimonial o espiritual en el que se proyecten las consecuencias, se traducirá en un daño material o moral, lo cual no impide, desde luego, tener en cuenta – a los fines de la cuantificación de la reparación- el número y la importancia de los derechos afectados (ver esta Cámara, Sala “A”, voto del Dr. Picasso expediente n° 88.395/2006, citado por esta Sala en mi voto del 20-3-2017, in re, “Romero, Silvia Noemí y otro c/ BAE Negocios S.A. s/ ds. y ps.”). En la sentencia, después de señalar que, “el primero de los requisitos que la doctrina especializada menciona para que el daño sea jurídicamente indemnizable, es que sea cierto” y que no puede ser “meramente conjetural o hipotético, es decir requiere de prueba que demuestre su existencia”, el Sr. Juez destacó que bajo “el rótulo lucro cesante” la actora demandó lo “que la jurisprudencia ha denominado pérdida de chance. Dicha pérdida de chance al decir de la coaccionante consiste en la imposibilidad de conseguir trabajo con motivo del daño que sufriera su imagen como artista” y explicó lo que se considera “perdida de chance”.

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Luego, refiriéndose a la pericia del experto en marketing dijo: “De la fundada pericia resulta que Beatriz Raquel Salomón generó durante sus años de actuación una imagen actoral positiva, siendo considerada como una artista de comedia, una sex symbol. Tras la emisión de los programas televisivos “Punto Doc” e “Intrusos en la Noche”, mermó su actividad profesional hasta convertirla en nula con motivo de la afectación que tuvo su imagen y su posicionamiento en el ambiente artístico. En su extenso informe el perito llegó a la conclusión que con motivo de esa afectación a la imagen y posicionamiento, la co-actora sufrió un daño que abarca el período octubre de 2004 a diciembre de 2012, estimando tras cálculos aritméticos que realizara, que la pérdida alcanzó a la suma de $ 11.793.551” y entonces, sin otro fundamento que las conclusiones de ese experto decidió reconocer esa suma por “perdida de chance”. Contra dicha decisión, alzó sus quejas el apoderado de “Eyeworks Argentina S.A.” en los términos que ya expuse más arriba (ver punto 5.1) y los demandados Rial y América TV. Como afirma el Sr. Juez “el perito designado de oficio y a petición de parte actúa como un auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos técnicos especiales”. Sólo agregaré que el perito debe producir su informe “con plena ciencia y honrada conciencia. Ha de agotar la investigación y sobre la base objetiva de los hechos como son, sin prejuicios, suministrar al juez los elementos necesarios para ilustrarlo, no para confundirlo…Sin perder de vista que la misión del experto es tan sólo resolver un problema técnico; y que es el juez quien ha de encontrar la solución de las cuestiones jurídicas” (cfr. Morello-G.L.Sosa- R. Berizonce, “Códigos Procesales…” Tomo V-B, p. 408, con cita de Colombo “Código…”, Tomo III, p.655). Por su parte, es necesario decirlo por lo que se verá seguidamente, el consultor técnico en su naturaleza jurídica se asimila más al abogado que al perito de oficio, es un asistente técnico, defensor de la parte y auxiliar de esta (cfr. Palacios L., M. D., "Procesal Civil", t. I, p. 609, ed. 1993). Ahora bien, conviene aclarar que los dictámenes periciales en nuestro sistema no revisten el carácter de prueba legal y están sujetos a la valoración de los jueces con arreglo a las pautas del artículo 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, esto es, teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación

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con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca. De ahí que no sean obligatorios para los jueces cuando las circunstancias objetivas de la causa aconsejan no aceptar plenamente sus conclusiones (conf. CSJN, in re “Klia S.A. c/ Administración Nacional de Aduanas”, Fallos: 317:1716) o bien cuando el dictamen carece de una explicación fundada que las justifique (cfr. CSJN, in re “Diprom S.A.C.I.F.I. c/ Santa Cruz, Provincia de” Fallos: 318:1632) y eso es lo que sucede en este caso. Como el Sr. Juez de primera instancia, se ha apoyado únicamente en el dictamen del referido experto en marketing y hace suya la que llama “fundada pericia”, cabe que examinemos aquélla. En ese camino de valoración de la prueba hay algo que no podemos dejar pasar. Surge de autos que Eduardo Gabriel Pérez Carballada, master en comercialización estratégica fue propuesto como consultor técnico por la parte actora en el escrito de demanda proporcionando su dirección y teléfonos (ver f.118 vta., segundo párrafo) y el juzgado tuvo presente esa designación el día 20 de octubre de 2010, al designar como experta a la licenciada en comercialización y publicidad Sonia Beatriz Marin (ver f. 2089/2090 ultimo renglón). Con posterioridad, se removió a esta última y se designó de oficio al referido Pérez Carballada (ver f.2326), quien el día 12 de julio de 2012, en forma simultánea aceptó el cargo como perito oficial y solicitó el expediente en préstamo, afirmando que renunciaba “a toda otra designación, que me hubieran realizado al respecto en estos autos” (ver f. 2333). Es decir que el dictamen pericial que el Sr. Juez adoptó como columna de su decisión fue realizado por el ex consultor técnico de la parte actora, quien en forma inmediata a renunciar al primer cargo aceptó el segundo. Aunque

inexplicablemente

las

partes

consintieron

este

insólito

procedimiento que llevó al ex consultor de la actora a realizar la prueba pericial, los antecedentes reseñados imponen valorar esta prueba con severidad. Examinando el informe del experto – único fundamento utilizado para conceder el lucro cesante descartando el relleno de citas de doctrinas que adornan- se aprecia que a fs. 2350/2418, el perito adjuntó una reseña de lo acontecido en los siguientes programas: “Punto doc” del día 6-10-06 (ver fs. 2350/2355); “Intrusos” del día 6 -10-2006 (ver f.2357/2381); “detrás de escena backstage- grabación oculta” de Intrusos del día 7-10-2004 (ver fs. 2382/2418).

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Allí, en una columna especial, realiza apreciaciones que están muy lejos de constituir un dictamen pericial. Digo esto porque dichas “observaciones” importan un indebido avance sobre las facultades propias del juez, como cuando asevera que “este detrás de la escena se hizo sin autorización” (ver f. 2384); “Intrusos violó su derecho a la intimidad y montó sobre ellos el show”; “simulan no grabar (ver f. 2385) o esto prueba la intencionalidad de intrusos (ver f.2394); “aquí se comprueba que Salomón no sabe nada. Es la víctima”(ver f. 2403). Además, hay afirmaciones sobre supuestos estados emocionales y mentales de las partes, sin que el experto se ocupe de explicar cómo realiza esos hallazgos, como cuando dice “se nota que Salomón está muy nerviosa” (ver f. 2395); “aquí Salomón comprende la gravedad de los hechos”(ver f. 2406), “Salomón sigue defendiendo a su marido. Hasta aquí no sabe nada” (ver f. 2405) “ellos tenían miedo como iba a reaccionar la turca” y “ellos saben que el problema se lo están creando a Beatriz Salomón” (ver f. 2440). Pero el experto no sólo avanza sobre las facultades propias del Sr. Juez, también opina sobre las partes afirmando que Salomón “es una mujer triste que anda penando” y afirma- refiriéndose al programa “Punto doc”- que “en los labios de los conductores se observa el nombre de Ferriols” (ver f. 2455, pregunta 9.B. 7) sin acreditar tener incumbencias para la lectura labio-facial. La segunda parte de anexos de la pericia se integra, entre otras copias, de una transcripción de lo sucedido en programa de televisión de Susana Giménez al cual concurre Ferriols el día 14 de julio de 2005 (ver f.2419/2424); una copia de datos de Salomón extraída de Wikipedia (ver f.2425/2426). Lo único relevante es que en ese mismo programa es entrevistada la aquí actora y afirma “Yo estoy destruida, más allá de todo, que estoy en el teatro y que va gente, que estoy haciendo ahí “Votemos por el humor” de paso va el chivo, viernes y sábados a las 21 horas” (ver f. 2423. Minuto 01.02.44). De manera que la actora trabajó después del hecho que origina esta demanda, no sólo en el verano del 2005 en Villa Carlos Paz- como ya hemos visto en el reportaje que le hiciera “Intrusos”- sino en Julio de aquél año. Como vemos, el peritaje se contradice con la propia documentación que acompaña para sustentarse. Cuando se le pregunta si el objetivo del programa “Intrusos en la noche” fue permitir a Ferriols y Salomón ejercer un derecho a réplica el perito designado de oficio, además de excederse en sus incumbencias, recurre – como argumento

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de autoridad- a Susana Giménez para apoyar su respuesta, afirmando: “Según lo dicho por la Sra. Susana Giménez en el minuto 00.54.18 de su programa del día 14/07/05 (Anexo N° 10) “el objetivo principal del programa intrusos fue hacer una cosa muy mediática”…Y la Sra. Susana Giménez sabe mucho”. Como se aprecia, uno de los antecedentes en los cuales se sustenta el experto y a los cuales adhiere el Sr. Juez, son los dichos de Susana Giménez que según el idóneo “sabe mucho”. Pasando al cálculo de la chance de lucro frustrada, el experto refiere a los ingresos de distintas actrices del medio local, y realiza un promedio de las supuestas ganancias que habría percibido Salomón mensualmente que estima en un total de $ 121.583,00 mensuales (ver f. 2450). Esa suma la multiplica por 97 meses (octubre de 2004 a diciembre 2012) y así llega a $ 11.793.551 (ver f. 2451 vta, p. 8.3). Esa cuenta no genera convicción, menos cuando es casi cuatro veces más de lo que dijo haber dejado de ganar la propia Salomón, quien como lo reconociera al demandar estaba alejada de su profesión hacia cinco años. Si el Sr. Juez afirma que “la "chance" no se identifica con la utilidad dejada de percibir” es un error evidente que haya indemnizado el total de la ganancia que estimativamente habría perdido Salomón y también que le agregue intereses desde el hecho ilícito a sumas que constituyen daño futuro. Por otro lado, cuesta entender -y el Sr. Juez no lo explica, ni el perito de oficio al cual adhiere el magistrado tampoco- como se llegó a concluir en una “chance” con una exactitud numérica de un peso ($ 11.793.551). La precisión en el número demuestra el error del resultado. También el experto asevera que Salomón no trabaja ni consigue trabajo por un “boicot” (ver f. 2448). Esa supuesta segregación del mundo del espectáculo, además de no haberse probado debidamente, no es un hecho planteado en la demanda como causante del daño. Tampoco se explica en que forma los demandados habrían conspirado para impedir que la actora trabajara. En suma, el Sr. Juez adhiere a esta afirmación huérfana de pruebas, que se contradice con la propia documental que acompaña el perito y que desborda nítidamente el objeto del proceso (cfr. art. 163 inciso 6° del CPCCN). Aquí no juzgamos las consecuencias que pueda haber provocado este litigio entre “amigos” que dejaron de serlo o que nunca lo fueron. Si de acuerdo a lo que afirma el experto la popularidad de la aquí actora y su grado de posicionamiento se miden por las veces que su nombre aparece en

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internet, cabría preguntarse si aquél verificó que todas esas referencias, más de un millón y medio, correspondían a la actora o se asociaban a otras búsquedas y también cuantas de aquéllas citas de internet corresponden a este prolongado litigio. Es de destacar que en entre aquéllas referencias de internet surge que la actora habría trabajado en la temporada de verano 2012 en Villa Carlos Paz junto a Ricardo Fort (ver f. 2427), también si se recorren un poco las páginas de internet puede verse que la actora habría participado en el año 2006 del programa “bailando” conducido por Marcelo Tinelli y en el año 2007 en la obra teatral “El último

argentino

virgen”,

comedia

de

Hugo

Sofovich-

www.infobae.com/2007/04/29/313643-el-debut-el-ultimo-argentino-virgen. En síntesis, la presentación de fs. 2350/2466 dista mucho de ser un dictamen pericial, no es más que un informe plagado de apreciaciones personales de quien lo ha realizado, carentes de todo sustento que avanza indebidamente sobre las funciones del juez. De todos modos, más allá de lo expuesto hay algo que es decisivo para rechazar la pretendida “perdida de chance” y es que no hay en el expediente una sola prueba que acredite que se frustró alguna contratación o ganancia a Beatriz Raquel Salomón luego de sucedidos los hechos que motivan esta demanda y menos aún que esa frustración se haya producido a causa de la cámara oculta que ejecutara “Cuatro Cabezas S.A.”, ni del programa Intrusos en la noche. Pero no solamente no hay prueba de que la actora haya perdido trabajos a causa de los hechos que motivan este proceso, sino que incluso, de la pericia contable, se desprende que los ingresos de Salomón durante el año 2006 fueron mayores al 2004 y 2005 (ver f. 2146) y Carlos Rottemberg, empresario con más de treinta años de experiencia en el mundo del espectáculo, cuando se le pregunta cuál es el posicionamiento de Salomón, expone que “es una figura pública que se supone tan buena o mala actriz como en la década de los 80” (ver f. 1985). En síntesis, la chance no pasa de una mera posibilidad, el daño resulta conjetural y el rechazo de la partida es inexorable, lo que así propongo al Acuerdo. 5.5.daño moral y psicológico de Beatriz Raquel Salomón (se incluye aquí el daño moral y psicológico reclamado por el cual la actora reclamara un total de $ 1.127.200, comprensivo de lo siguiente $ 1.000.000 por daño moral; $ 37.200 por tratamiento psicológico y $ 90.000 por daño psicológico) El Sr. Juez, luego de considerar que en casos como el presente se presumía la existencia del daño moral y apoyándose en las conclusiones del perito médico

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especialista en psiquiatría y psicología médica que determinó un 25 % de incapacidad psíquica, así como la necesidad de “un tratamiento psicoterapéutico de dos años de duración, con una frecuencia de dos veces por semana, a un costo de 250 cada sesión” (ver f.2174 vta.), decidió conceder por daño moral la suma de $ 800.000 y $ 500.000 para cubrir el daño psicológico. Como ya lo adelantara contra esta decisión se agravian “Eyeworks Argentina S.A”, Rial y Ventura cuestionando ambas partidas por excesivas y por existir una duplicidad en el reclamo. Por otra parte, debo decir que el derecho a la integridad de la persona en su aspecto físico, psíquico y moral es reconocido en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional;. arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4°, 5° y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y en el Código Civil (art. 1068, 1078, 1084, 1085 y concordantes). En esa dirección, la Corte Federal ha establecido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes tanto físico como psíquicas esta incapacidad debe ser reparada, ello es en la medida que asuma la condición de permanente (Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792; S.36.XXXI. "Sitja y Balbastro, Juan Ramón c/ La Rioja, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios", sentencia del 27 de mayo de 2003). En el caso, comprobada con el dictamen pericial, cuyas conclusiones y porcentaje no aparecen desvirtuados, la lesión psíquica permanente que presenta Salomón y la necesidad de un tratamiento psicológico (ver f. 2074), y en razón de que se desempeña como actriz de comedia parece lógico inferir que tal afección habrá de provocar consecuencias negativas en sus actividades productivas, por lo que en este caso no habré de subsumir esta partida dentro del daño moral y he de indemnizarla como incapacidad sobreviniente -junto al tratamiento sugerido por el perito- (queda así más en evidencia lo improcedente del cálculo de perdida de chance de lucro que hiciera el Sr. Juez). A los fines del cálculo, habré de considerar el porcentaje de incapacidad indicado por el perito (25 %) la edad de la actora a la fecha del hecho ilícito (nació el 9-10-53), los ingresos anuales del año 2006 de los cuales da cuenta la pericia contable ($ 23.607), año durante el cual el dólar estadounidense rondo una cotización de $ 3,00 por cada unidad y un lapso de actividad laboral hasta los 75

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años. Tampoco debe dejar de ponderarse en el estado de la actora la situación vivida como consecuencia del divorcio de su ex cónyuge situación que no puede atribuirse a la aquí demandada. Sobre la base de tales elementos, los agravios de las partes, las sumas reclamadas en la demanda y la expansión que la propia actora le diera a la noticia al concurrir al programa “Intrusos en la noche” juzgo prudente, haciendo uso de las facultades conferidas en el art. 165 del CPCNN y al haberse demandado lo que en más o en menos surgiera de la prueba, fijar como daño psicológico a cargo de “Eyeworks Argentina S.A” la suma de $ 350.000pesos trescientos cincuenta mil- comprendiendo en ese importe el costo del tratamiento psicológico. En cuanto al daño moral sufrido a consecuencia de la cámara oculta “El cirujano” transmitida en el programa “Punto Doc” y más allá de que se trata de un supuesto de daño que no necesita prueba directa, el mismo aparece reflejado en las declaraciones de los testigos. Así, Roberto Mario Pezzone (fs. 854/858), el 11 de mayo de 2009, dijo ser “amigo de Beatriz Salomón” (ver f.854 vta., respuesta 1ª, última parte ) y conocerla desde aproximadamente 1983,recordó que a consecuencia de la cámara oculta realizada a su cónyuge su amiga “estuvo muy mal casi no salía a la calle” (ver f.857, respuesta 25ª) y que tenía “pánico a que no le dejen tener la niña, ella solamente quería tener hijos y no perder esa adopción que ya había logrado” (ver f.857 vta., respuesta 37ª ). En igual sentido, Alicia Adriana Chaumont (ver f.861/863), refiere que la actora se encontraba con “mucha angustia y depresión” (ver f. 862 vta, respuesta 25ª) y Cabrini Julieta Raquel (fs. 866/871), expresó que estaba “muy mal”. Ha dicho la Corte Federal que en la fijación del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros). Asimismo la Corte señaló que el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extra-patrimoniales (Fallos 334:376, Considerando 11°).

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Las sumas reconocidas en casos similares también son un parámetro a considerar. En ese sentido, he compulsado la base de montos indemnizatorios de esta Cámara y no encontré un solo caso análogo en el cual se hayan reconocido una cantidad semejante a la fijada por el Sr. Juez (sólo a modo de ejemplo, referiré a algunos: caso 15356 “K.A.P. c/ Yahoo de Argentina SRL s/ violencia contra la mujer” hecho del 3-10-2006, se trató de una actriz de 37 años se publicaron fotografías en internet. El contenido que poseían los buscadores, permitía identificar y enlazar el nombre de la víctima con sitios de publicidad sexual. Por sentencia del 31-8-2012 la Sala “J” le reconoció $ 90.000 por daño moral; caso 15379, “L., S.M. c/ S.G y otros y otros”, fecha del hecho 9-11-2005, actriz, recibió trato agraviante por el conductor de un programa televisivo. Por sentencia del 1-3-2012 la Sala “F”, le reconoció $ 50.000 por daño moral; caso 16428 “S.M.M c/ Yahoo de Argentina SRL”, se trató de una modelo cuya imagen fue incluida en sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico, el hecho es de 20-92005, la Sala “L” de esta Cámara le reconoció mediante sentencia del 6-11-2013, $ 200.000 por daño moral mediante sentencia del 6-11-2013; caso 16501, de características similares al anterior, fecha del hecho 15-3-2007. La Sala “L” mediante sentencia del 10-12-2013, indemnizó con $ 135.000 el daño moral sufrido). Nadie puede medir con exactitud la cuantía del daño moral porque es una alteración emocional profundamente subjetiva, pero la apreciación por el juez para fijar en dinero aquella compensación, debe ser necesariamente objetiva (cfr. Bustamante Alsina Jorge “El daño moral por lesiones al honor”, publ. en La Ley online, AR/DOC/3086/2001). Entonces, sólo para dejar plasmado el exceso de la indemnización fijada en la anterior instancia me permito comparar esa suma ($ 800.000, más intereses) con las establecidas en casos donde se demanda el resarcimiento del daño moral por la muerte de un hijo, tomando sentencias cercanas a la fecha en que fue dictada la de primera instancia (caso nro3085, Sala “H”, sentencia del 28.04.2016 se indemnizó con $ 500.000 por daño moral a la madre por la muerte de su hijo de 13 años ocurrida el día 1-4-2012; caso 3161, Sala “C”, sentencia del 7.12.2016, se indemnizó con $ 500.000 a ambos padres por la muerte de su hijo de 16 años ocurrida el 3-8-2006; caso 3151, sentencia del 30-11-2016, se indemnizó a ambos padres con $ 160.000 por daño moral por la muerte de su hijo de 10 años). Es cierto que podría pensarse que esas sumas por la muerte de un hijo podrían ser escasas pero es extremadamente dificultoso al no

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tener una moneda estable la cuantificación y su comparación en el tiempo, de lo que no tengo dudas es que el tribunal debe guardar proporcionalidad en sus sentencias y la reseña anterior hace patente lo irrazonable de la suma reconocida en la anterior instancia. Sobre la base de lo antes expuesto, lo que surge de la base de cuantificación de daños en casos análogos a los que ya he hecho referencia, que se ha indemnizado por separado el daño psicológico, incluyendo el tratamiento, la difusión que tuvo el programa “Punto Doc”, las circunstancias personales de la actora, su propio obrar posterior al hecho, juzgo equitativo en los términos del art. 165 del Código Procesal, fijar en concepto de daño moral la suma de $ 250.000 pesos doscientos cincuenta mil-. 5.6. intereses El Sr. Juez dispuso que al capital adeudado se adicione un interés del 6% desde el acaecimiento del hecho hasta el dictado la sentencia de primera instancia y desde allí y hasta la del efectivo pago se aplicará la tasa activa cartera general (préstamos nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (Fallo Plenario "Samudio de Martinez Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S. A. s/ Daños y Perjuicios" del 20 de abril de 2009). América TV S.A. y Rial cuestionaron el cómputo de los intereses sobre el rubro “pérdida de chance” cuestión que ha devenido abstracta por el rechazo de la referida partida. Por su parte, la apoderada de la actora y la Defensora de Menores cuestionaron que se haya fijado una tasa del 6 % desde el hecho y hasta la sentencia y pretenden se les reconozca por todo el período – desde el hecho hasta el pago- la tasa activa fijada en el plenario arriba referido, lo cual es resistido por los demandados por entender que el Sr. Juez actualizó las sumas reclamadas en la demanda. Como ya anticipé no hay ningún elemento que acredite que el Sr. Juez haya actualizado las sumas de condena. En 1991, luego del fenómeno hiperinflacionario vivido en 1989, se sanciona la llamada ley 23.928, quedando desde entonces prohibida toda "indexación" por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas. Esta prohibición se mantuvo aún en el marco de la crisis económica que atravesó nuestro país a fines de 2001 ocupándose el art. 4 de la ley 25.561 de remarcar que no “se admitirá actualización monetaria, indexación por precios,

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variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor". Por otra parte, debo decir que la circunstancia de que, en este caso, la obligación a cargo de los demandados consista en una deuda de valor, que el juez traduce en una suma de dinero al momento de dictar sentencia- como compensación por el perjuicio sufrido- no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible con anterioridad y tampoco permite sostener (como lo hace el demandado quejoso) que ese quantum así determinado contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda, como ocurría en un contexto de hiperinflación donde si resultaba acertado hablar de un interés puro del 6 % u 8% sobre las sumas así “actualizadas” o “indexadas”. Es por esa razón que esta Sala, viene sosteniendo que para estos casos debe aplicarse la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora y hasta el efectivo pago que haga la deudora siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA” que resulta obligatoria – para los réditos devengados desde la mora y hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, al haberse derogado el art. 622 del CC- en los términos del art. 303 del CPCCN, precepto este que la Sala considera vigente en su redacción originaria (ver en este sentido “Pérez Horacio Luis c/ Banco Sáez SA s/ ejecución de honorarios, pub. LL ONLINE CITA AR/JUR/55224/2013, del 30/08/2013). En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido”. Si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el referido plenario debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (cf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en el presente. Finalmente, debo aclarar que con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la

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reparación plena del daño que se ha causado a los pretensores (ver art. 1740 del mismo Código) a la vez que fomentaría la demora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, contrariando la garantía del actor a hacer efectivo su derecho (cfr. art. 18 de la CN). Por lo expuesto, he de proponer al Acuerdo se modifique la sentencia y se aplique para el cálculo de los réditos en todos los rubros de la condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el día 6-10- 2004 y hasta el integro pago del capital adeudado. 5.7.Costas Aun cuando la pretensión no ha prosperado íntegramente ya que se rechazaron algunos rubros, como las costas integran la reparación del daño (cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, in re "Loayza Tamayo, María E.", del 27/11/1998, LA LEY, 1999-F, 665 - RCyS 1999, 1329, AR/JUR/1712/1998), propongo al Acuerdo mantener lo resuelto en la anterior instancia y, por la misma razón, también imponer las de Alzada a la demandada. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: I) modificar la sentencia y condenar exclusivamente a “EYEWORKS ARGENTINA S.A.” a pagar Beatriz Raquel Salomón la suma total de $ 600.000 – pesos seiscientos mil- con más la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho dañoso (6-102004) y hasta el integro pago del capital, en el plazo fijado en la anterior instancia; II) rechazar la pretensión deducida en representación de las niñas N y B Ferriols Salomón; III) rechazar la demanda interpuesta por Beatriz Raquel Salomón y N y B Ferriols Salomón respecto de Miriam Lewin; Daniel Carlos Tognetti; Luis o Luis Antonio Ventura; Jorge Ricardo Rial y “América TV S.A”; IV) Aún cuando las pretensiones no han prosperado íntegramente ya que se rechazaron algunos rubros, como las costas integran la reparación del daño (cfr. art. 68, párrafo primero del CPCCN, Corte Interamericana de Derechos Humanos, in re "Loayza Tamayo, María E.", del 27/11/1998, LA LEY, 1999-F, 665 - RCyS 1999, 1329, AR/JUR/1712/1998), “EYEWORKS ARGENTINA S.A” deberá afrontar las de ambas instancias en su totalidad, inclusive las devengadas respecto de aquéllos demandados con relación a los cuales se rechazara la demanda . Así lo voto.

Fecha de firma: 24/05/2018 Alta en sistema: 30/05/2018 Firmado por: DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOÓ, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: DR. ROBERTO PARRILLI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: DR. OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE, SUBROGANTE #13614686#201748225#20180524105052534

Los Dres. Ramos Feijóo y Díaz Solimine, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Parrilli, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con

lo

que

terminó el acto: ROBERTO PARRILLI - CLAUDIO

RAMOS FEIJÓO -OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE -.

Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n°

a n°

del

libro de Acuerdos de esta Sala “B” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

Buenos Aires, mayo

de 2018.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: modificar la sentencia apelada, I) condenando exclusivamente a “EYEWORKS ARGENTINA S.A.” a pagar Beatriz Raquel Salomón la suma total de $ 600.000 -pesos seiscientos mil-, con más la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho dañoso (6-10-2004) y hasta el integro pago del capital, en el plazo fijado en la anterior instancia; II) rechazando la pretensión deducida en representación de las niñas N y B Ferriols Salomón; III) rechazando la demanda interpuesta por Beatriz Raquel Salomón y N y B Ferriols Salomón respecto de Miriam Lewin; Daniel Carlos Tognetti; Luis o Luis Antonio Ventura; Jorge Ricardo Rial y “América TV S.A.”; IV) aún cuando las pretensiones no han prosperado íntegramente ya que se rechazaron algunos rubros, como las costas integran la reparación del daño (cfr. art. 68, párrafo primero del CPCCN, Corte Interamericana de Derechos Humanos, in re "Loayza Tamayo, María E.", del 27/11/1998, LA LEY, 1999-F, 665 - RCyS 1999, 1329, AR/JUR/1712/1998), “EYEWORKS ARGENTINA S.A” deberá afrontar las de ambas instancias en su totalidad, inclusive las devengadas respecto de aquéllos demandados con relación a los cuales se rechazara la demanda. Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia, difiérase la adecuación dispuesta por el art. 279 del Código Procesal respecto de las

Fecha de firma: 24/05/2018 Alta en sistema: 30/05/2018 Firmado por: DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOÓ, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: DR. ROBERTO PARRILLI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: DR. OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE, SUBROGANTE #13614686#201748225#20180524105052534

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regulaciones de honorarios practicadas, así como la determinación de los correspondientes a la tarea desplegada en la Alzada, hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada (conf. art. 1 de la ley N° 24.432). Regístrese, protocolícese y notifíquese y a la Sra. Defensora de Menores en su despacho. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase.-

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Fecha de firma: 24/05/2018 Alta en sistema: 30/05/2018 Firmado por: DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOÓ, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: DR. ROBERTO PARRILLI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: DR. OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE, SUBROGANTE #13614686#201748225#20180524105052534