ATIPICIDAD SOCIETARIA Elianne Estecche de F.*

RESUMEN

En el Derecho de Sociedades, uno de los temas que ha generado mayor controversia es el de la Atipicidad, en cuanto por una parte, originándose las sociedades de un contrato, es lógico pensar en la amplitud del ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, sin embargo, en cuanto la sociedad, producto de ese contrato puede llegar a configurar una persona jurídica, en aras de proteger a los terceros que contraten con ella, dicho principio es objeto de restricciones. Una de ellas se circunscribe a la prohibición de crear nuevas tipologías jurídicas, en consecuencia, la atipicidad, en algunos ordenamientos llega a ser sancionada con la nulidad. Sin embargo, imponiéndose la tesis española de Girón Tena y Cándido Paz Ares, se logra no solo su admisión sino justificar el régimen jurídico aplicable.

Palabras clave: Atipicidad, autonomía de la voluntad, sociedades, régimen jurídico.

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Abogada. Especialista en Derecho Mercantil mención “Sociedades”, Universidad de los Andes-Venezuela. Diploma de Estudios Avanzados en Derecho Mercantil, Universidad de La Rioja-España. Doctora en Derecho, Sobresaliente cum laude, Universidad de La Rioja-España. Profesora (Asociado) de Pregrado y Postgrado en Derecho Mercantil de la Universidad de los Andes-Venezuela.

SUMARIO INTRODUCCIÓN. PRIMERA PARTE: Planteamiento del problema. SEGUNDA PARTE: Propuesta: Tesis Girón Tena - Cándido Paz-Ares. TERCERA PARTE: Conclusiones: Aplicabilidad al caso venezolano. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUCCIÓN

Los últimos decenios están marcados, como dice Rojo, por una fruto del proceso de divergencia entre tipología legal y tipología social, esto es, entre el esquema diseñado por la ley en relación con las sociedades en ella reguladas y las modalidades que se dan en la realidad social. La evolución empresarial actual refleja esta ruptura, seguramente irreversible, del binomio . Un fenómeno que no sólo es visible en la esfera mercantil tradicional sino en otras áreas económicas y financieras de conformación más tardía, lo que puede confirmar el viejo axioma de que todas las sociedades sin distinción -no sólo la anónima- operan en el tráfico como o, para decirlo con mayor precisión, simples técnicas de organización.1 Un análisis superficial del tráfico societario español actual lleva pues a la conclusión de que los operadores económicos han hecho suya la tendencia apuntada en el propio ordenamiento -a la que han dotado además de un vigoroso impulso- a favor del entrecruzamiento de esquemas de organización y de la creación de tipos mixtos, en la misma senda de la que la sociedad en comandita, las sociedades de responsabilidad limitada y la comanditaria por acciones son un excelente ejemplo. Apartándose cada vez más de las formas societarias puras -la colectiva y la anónima como prototipos extremos- la práctica societaria apuesta resueltamente por la integración de elementos estructurales extraídos de diversos modelos básicos de operación societaria. De ahí que en el tráfico actual resulten excepcionales y en consecuencia irreconocibles sociedades que, en su morfología interna, respondan al estatuto legal.2 Para el autor, esta divergencia entre los esquemas legales de configuración de la actividad societaria y las fórmulas elaboradas en la práctica contractual ha sido posible merced al juego de la autonomía 1

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FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luís. “Problemas de política y técnica jurídica en derecho de sociedades: un balance. En: Derecho de Sociedades. Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero. Capítulo VII. pág. 180. Ibidem, pág. 181.

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negocial. El desenvolvimiento estatutario de esta disciplina se manifiesta en un doble sentido: por un lado, las desviaciones respecto del modelo legal de sociedad colectiva -como patrón ideal de sociedades con diseño personalista- orientadas a incorporar a su estructura organizativa elementos característicos de las sociedades de capitales; por otro, sociedades anónimas y de responsabilidad limitada configuradas según el modelo de las sociedades de personas.

PRIMERA PARTE: Planteamiento del problema

Dentro del Derecho Societario, uno de los temas que ha generado amplios debates, es el referido a la llamada Atipicidad Societaria, en cuanto si bien mayoritariamente se afirma que la tipicidad es la regla y la atipicidad la excepción, en el tratamiento legislativo, hay que reconocer, que en un extremo de la línea se encuentra Alemania, en donde la regla de la libertad de pactos se extiende al Derecho privado y en el otro, Italia, que a través de la Corte de Casación expande la acción de las normas imperativas hasta el ámbito interno de la sociedad, hasta su misma estructura, declarando que el Estado tiene interés en que la organización de las sociedades responda a los esquemas formulados legislativamente.3 En este sentido, el tema adquiere relevancia, al considerar los límites, restricciones o alcances del principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual. Debiendo reconocer también, que la situación se escapa de las manos al intensificarse el uso de los pactos extraestatutarios como consecuencia de la limitación de la libertad contractual. Por otra parte, entra en juego indudablemente, la protección de los terceros, el llamado orden público y lo que debe considerarse como interés social. Para los partidarios de la tesis institucional, el llamado interés social, no incluye únicamente el interés de los socios, sino que es mucho más amplio, a tal punto que dentro de este está el interés del Estado, y en cuanto a esto no solamente el legislador fija las formas de las sociedades, sino que debe regular imperativamente todos los detalles de organización y funcionamiento; en cambio, para los partidarios de la tesis contractualista, en donde el interés social es más reducido en cuanto

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MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. "Inventario y perspectivas de la legislación venezolana sobre sociedades". En: Revista de derecho mercantil. Año IV. Número 7 y 8. Editorial Revista de derecho mercantil C.A.. Caracas, Maracaibo, Venezuela: Enero-diciembre 1989, pág. 204.

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solamente incluye el interés de los socios la posibilidad de escogencia debería ser ilimitada. Otros, consideran que el interés social es un “Standard”, de contenido variable que incluye ambas categorías, es decir, es el interés de los socios por ser los creadores de la sociedad, pero también hay que considerar que la sociedad es una persona moral y como tal debe concebirse dicho interés con suficiente elasticidad.4 Con lo cual, el punto lleva a la mesa de discusión las antiguas teorías sobre la naturaleza jurídica del acto constitutivo de la sociedad, puesto que si fuera un contrato puro y simple la libertad contractual debería ser ilimitada y no lo es, deben constituirse bajo los tipos dispuestos por el legislador. Así, el principio de la libertad contractual, el ejercicio de la autonomía de la voluntad y el hecho que en materia societaria priva la voluntad de las partes, llega a cuestionarse. El caso es que, el sistema italiano, por ejemplo, “ha sido identificado como un sistema cerrado que contiene una derogatoria del principio de autonomía de la voluntad”.5 En consecuencia, es inadmisible la constitución de sociedades atípicas. Se ha interpretado que a los particulares les está atribuido un ius electionis respecto al tipo de sociedad, pero no el derecho a crear nuevas formas societarias.6 Es decir, la voluntad de las partes se circunscribe únicamente a permitir escoger el tipo a constituir.7 En el ordenamiento jurídico español, a pesar que la Ley española de Sociedades Anónimas8 reduce considerablemente el espacio de la libertad contractual,9 se establece, en el artículo 117 del Código de comercio,10 que “el contrato de compañía mercantil celebrado con los requisitos esenciales del Derecho será válido y obligatorio entre los que lo celebren, cualesquiera que sean la forma, condiciones y combinaciones lícitas y honestas con que lo constituyan, siempre que no estén 4

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MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Cuarta edición. Editado por la Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, Venezuela: 1998, pág. 731. Ibidem, pág. 740. MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. "Inventario y perspectivas…”. Ob. Cit., pág. 203. Artículo 2249 del Código Civil Italiano: “Tipos de sociedad. Las sociedades que tienen por objeto el ejercicio de una actividad comercial deben constituirse según uno de los tipos regulados en los capítulos III y siguientes de este título. Las sociedades que tienen por objeto el ejercicio de una actividad diversa se regulan por las disposiciones sobre la sociedad simple, a menos que los socios hayan querido constituir la sociedad según uno de los otros tipos regulados en los capítulos III y siguientes de este título. Quedan a salvo las disposiciones que se refieren a las sociedades cooperativas y las de las leyes especiales que para el ejercicio de categorías particulares de empresas prescriben la constitución de la sociedad según un determinado tipo". Artículo 10 del Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre): “Autonomía de la voluntad. En la escritura se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradotes de la sociedad anónima” MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Curso de…”. Ob. Cit., pág. 730. Código de Comercio español (1885).

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expresamente prohibidas en este Código”; y se permite -aún cuando no las regula-, la posibilidad de constituir una tipología diferente a la prevista en el Código de comercio para las sociedades mercantiles, al disponer en el artículo 122: “por regla general las compañías mercantiles se constituirán adoptando algunas de las siguientes formas”. En doctrina se ha considerado que el término da la posibilidad de constituir sociedades atípicas respecto a la constitución de sociedades mercantiles de otras formas diferentes. Sin embargo, pese a la flexibilidad de los artículos 117 y 122 del Código de comercio, no parece admisible en el ámbito mercantil la invención de nuevas formas sociales. La doctrina tradicional del derecho de sociedades siempre ha considerado desde principios del siglo XIX que las sociedades reguladas conforman un sistema numerus clausus. En este sentido, se le estaría impidiendo a la autonomía privada la creación de contratos atípicos que tuvieran por objeto el ejercicio en común de una actividad lícita con la finalidad de dividirse las partes las utilidades y/o pérdidas generadas dentro de un determinado período, sin embargo, “lo que es de admitir es la libertad de pactos de desviación respecto de un tipo, con tal de que no afecte a lo que a este tipo caracterice y de que se respeten los preceptos de ius cogens”. Ahora bien, cabe aclarar, que dentro de la Atipicidad Societaria debe entenderse, como lo expresa Luís Fernández de la Gándara, 11 por una parte: “la invención en el tráfico de nuevas figuras jurídicas, es decir, de estructuras jurídicas no reconducibles a ninguno de los modelos de operación legalmente regulados” y por otra parte “la utilización de las sociedades del catálogo legal con un contenido o unos fines distintos de los establecidos por el legislador”. Es decir, “de un lado está la atipicidad propiamente dicha, esto es, la de tipo societario respecto a los que contiene la Ley, y de otro, la atipicidad de cláusulas. Pero tanto algunas cláusulas, sobre los extremos configuradores del tipo, como muchas cláusulas que se aparten de la regulación legal modélica -incluso respecto de preceptos que sean de derecho dispositivo- pueden llegar a el tipo aparentemente adoptado”.12 En cuanto a esto, hoy en día se plantea la atipicidad no solo en cuanto a la constitución de sociedades sino también en cuanto a la elaboración de estatutos particulares con cláusulas especiales o “atípicas”, considerando que ante el principio de taxatividad de los tipos societarios rige el de la “elasticidad de los tipos”, y que si el régimen 11

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FERNANDEZ DE LA GANDARA, Luís. Fundamento de Derecho Mercantil. 2ª edición. Tirant lo Blanch. Libros. Valencia, España: 2000. pág. 365. GIRON TENA, José. Derecho de sociedades. Tomo I. Parte general, sociedades colectivas y comanditarias. Madrid, España: 1976. pág. 87.

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societario impide la adopción de estructuras distintas a las tipificadas, la ley no consagra la “rigidez” de los diversos tipos societarios, los que, por el contrario, pueden ser modificados a través de la inserción de cláusulas atípicas; si es posible permitir dicha libertad. En otras palabras, imponiéndose la regla de la tipicidad en materia societaria y la aparente rigidez de los tipos admitidos, hay que plantearse actualmente la posibilidad de que los socios adopten, en el acto constitutivo o en su modificación, cláusulas especiales o “atípicas”. Es decir, la imposibilidad de crear una estructura societaria “atípica”, lleva a la doctrina a plantearse la posibilidad de ejercer la autonomía de la voluntad en cuanto a la determinación del contenido del contrato de sociedad, insertando en un esquema societario típico cláusulas “atípicas”. Dentro de sistemas latinoamericanos puede citarse el caso de la República Oriental del Uruguay, en el cual, consagrando la tipicidad, si bien los particulares pueden adoptar libremente los tipos previstos salvo que la Ley prohíba o imponga determinado tipo en razón de la actividad que se proponen realizar o de otros factores, se establece, que si no se adopta un tipo, la sociedad comercial quedará sujeta a la disciplina de las sociedades irregulares, al disponer el legislador expresamente en el artículo 3 de la Ley de Sociedades Comerciales: “las sociedades comerciales deben adoptar alguno de los tipos previstos por esta ley. Las sociedades comerciales que no se ajusten a lo dispuesto precedentemente, estarán sujetas al régimen establecido en la Sección V del Capítulo I”.13 Con esta construcción legal, si la sociedad atípica es comercial por su objeto, no deja de ser sociedad comercial a los efectos de serle aplicado el régimen de esta Ley y se le aplicarán las normas sobre sociedades irregulares en lo que respecta a las consecuencias de la actividad realizada así como a las responsabilidades de los socios y administradores.14 Para el sistema argentino de derecho societario, el régimen de sociedades, parte de la consagración de la tipicidad, al establecer en el artículo 1 de la Ley de Sociedades Comerciales: “habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas”.15 13

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Ley de Sociedades Comerciales de la República Oriental del Uruguay Nº 16060 de 04/09/1989 publicada en el Diario Oficial el 01/11/1989. RODRIGUEZ Y RODRIGUEZ, Joaquín. Tratado de Sociedades Mercantiles. Tomo I. Editorial Porrúa. México, México, pág. 6. Ley de Sociedades Comerciales de Argentina Nº 19550, publicada en el Boletín Oficial el 25 de abril de 1972.

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En este sentido la tipicidad es un presupuesto de la sociedad comercial argentina, y significa, la necesidad de -esta de ajustarse a una de las formas reglamentadas en la ley; el conocimiento fácil y preciso de los socios y terceros con respecto a la estructura jurídica que adopta; esto hace a la seguridad jurídica-. Incluso, el artículo 17 de la misma Ley de Sociedades Comerciales, consagra la atipicidad, en cuanto a la omisión de requisitos esenciales, al establecer: “Es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación judicial”. De acuerdo con esto, el legislador ha establecido expresamente la nulidad para las sociedades atípicas, consagrando el régimen de tipicidad. Se pre-establecen esquemas normativos con requisitos esenciales propios e inderogables y se impone a los sujetos la adecuación a alguno de los “tipos” taxativamente regulados, bajo sanción de nulidad del acto constitutivo para el supuesto de constitución de sociedad de tipos no autorizados. Se considera que está en juego intereses de terceros y de seguridad y claridad del tráfico. Naturalmente, la doctrina argentina,16 actualmente, está considerando la factibilidad de crear contratos asociativos configurados por las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, cuyo contenido no encuadre en los moldes típicos previstos por la legislación nacional, y plantean el caso de los consorcios, de las uniones temporales de empresas, entre otros, apoyando el fundamento en los siguientes argumentos: a). Porque en el caso de los contratos asociativos atípicos no resulta aplicable el artículo 17 de la ley de sociedades que refiere exclusivamente a la constitución de “sociedad”, porque éstas no son sociedades. b). La sanción de nulidad prevista por el artículo 17 no puede ser interpretada extensivamente a situaciones originariamente no previstas. c). Porque es principio del derecho privado argentino la libertad de contratación en virtud de la fuerza jurígena de la autonomía de la voluntad (artículos 1143 y 1197 del Código civil).17 De allí que, en materia de contratos de colaboración empresaria, no exista una tipología cerrada que limite la posibilidad de generar contratos atípicos.

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Ver: ARDUINO, Augusto H. L. y AZEVES, Ángel H.. El ejercicio de la autonomía de la voluntad como fuente de negocios asociativos atípicos. Universidad Nacional del Nordeste. Secretaría General de Ciencia y Técnica. Comunicaciones Científicas y Tecnológicas. 2008. Código civil argentino (Ley Nº 17.711 de 22 de abril de 1968), Artículo 1143: “Los contratos son nominados, o innominados, según que la ley los designa o no, bajo una denominación especial”. Artículo 1197: Principio de la autonomía de la voluntad. “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

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Lógicamente, otra parte de la doctrina, ha considerado riesgosa la celebración de negocios asociativos o de colaboración atípicos, por su posible asimilación a la figura de la sociedad de hecho, lo cual en cierta medida restringe al principio comentado. También la celebración de contratos atípicos en la materia genera la posibilidad de que estos sean considerados como sociedades atípicas con la consecuencia de nulidad que ello conlleva. Sin embargo, la tesis que considera factible la opción, cree conveniente incorporar al derecho argentino la figura asociativa genérica, como punto de partida de la creación de una organización que se insertará en el mercado, teniendo o no fines de lucro. Agregando, que la posibilidad de generar contratos asociativos atípicos, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, es factible y se vería incrementada en cuanto las normas de derecho interno eliminen o aminoren el riesgo de asimilación a la figura de la sociedad irregular o a la atipicidad societaria. Ahora bien, la situación venezolana, es sumamente delicada, no solo por no contar con una Ley de Sociedades Mercantiles, sino por no disponer ni siquiera, en el último Anteproyecto de Ley de Sociedades Mercantiles, presentado en 1988, de una norma que se pronuncie sobre el régimen de tipicidad a seguir o sobre la posibilidad de permitir o no la atipicidad societaria, solamente se refiere al tema al conferir al Registrador Mercantil la facultad de equiparar la sociedad extranjera de tipo desconocido en el país a uno de los tipos legalmente regulados.18 Y ni que decir del Código de comercio, que mantiene la redacción y concepciones del siglo XIX. En el ordenamiento venezolano, la atipicidad no encuentra ninguna regulación legal. No fue consagrada, ni siquiera para prohibirla como es el caso argentino que se pronuncia por su nulidad.19 Y mucho menos se considera las cláusulas atípicas tan utilizadas por la práctica, o la posibilidad de solucionar algunos de los conflictos actuales bajo la figura de los contratos asociativos atípicos. El Código de comercio venezolano establece, en primer lugar: “Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio. Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo 18

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Artículo 245 del Anteproyecto venezolano de Ley de Sociedades Mercantiles: “Cuando la sociedad ostente un tipo desconocido en el país, corresponderá al Registrador Mercantil determinar el tipo al cual se equipara la sociedad extranjera. En todo caso, la sociedad extranjera gozará de personalidad jurídica en Venezuela”. MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Curso de…”. Ob. Cit., pág. 742. Ver: ZALDIVAR, Enrique. Aspectos jurídicos generales. Sociedades por partes de interés y por cuotas. Volumen I y II. En: Cuadernos de Derecho Societario. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Argentina: 1980; 1982, pág. 48.

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cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria. Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por las disposiciones de este Código y por las del Código Civil” (Artículo 200); y en segundo lugar: “Las compañías de comercio son de las especies siguientes…” (Artículo 201), enumerando y definiendo en cuanto a la responsabilidad por las deudas sociales: colectiva, comandita, anónima y de responsabilidad limitada. Indiscutiblemente, la doctrina debería replantearse el punto sobre la atipicidad, primero, por el hecho de no encontrar una disposición expresa al respecto. Segundo, en cuanto el artículo 200, a diferencia de otras legislaciones,20 otorga supremacía a la autonomía de la voluntad, al consagrar que las sociedades mercantiles se rigen en primer lugar por los convenios de las partes y de allí que la mayoría de las normas mencionen “salvo que los estatutos no dispongan otra cosa”. Tercero, la redacción del Código de comercio, no califica a una sociedad como mercantil porque realice actos de comercio y se constituya bajo una de las formas previstas. No hay unión entre objeto y forma. Es más, la supremacía del objeto sobre la forma, al momento de determinar la mercantilidad societaria, trae consecuencias ambiguas, como por ejemplo, la imposibilidad de aplicar parte de la normativa comercial a sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, cuando debiera interpretarse que si los particulares escogieron la forma mercantil es por el hecho de querer sujetarse a su normativa. Sin embargo, mayoritariamente se alega la propia redacción de la norma, que específicamente dice "son de las especies siguientes" para negar la atipicidad societaria. El término "son" es entendido en cuanto a que solamente esas y no otras. En la práctica, esta interpretación ha originado una proliferación de sociedades anónimas, con el único motivo de actualizar y solucionar casos particulares, asumiendo que es el modelo mejor acabado, sin permitirse otra tipología. El propio legislador ha venido elaborando diferentes tipos societarios, que están siendo calificados únicamente como sociedades anónimas respondiendo a un conjunto normativo especial. Lógicamente, manteniendo el principio de la tipicidad se crean nuevos tipos societarios con el fin de ofrecer nuevos modelos, sin embargo, no puede evitarse pensar, que de esta forma, se está legislando sobre materia general para casos específicos, obligando y coartando la libertad de elección de otros tipos sociales. En otros términos, por la creencia de que los particulares sólo pueden utilizar los tipos que figuran en la ley, el legislador, ofrece nuevos 20

Ley de Compañías de Ecuador, de fecha 20 de octubre de 1999, Artículo 1º: “Contrato de compañías es aquel por el cual dos o más personas unen sus capitales o industrias, para emprender en operaciones mercantiles y participar de sus utilidades. Este contrato se rige por las disposiciones de esta Ley, por las del Código de Comercio, por los convenios de las partes y por las disposiciones del Código Civil”.

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modelos, creando tipos societarios en leyes especiales, como los previstos en la Ley de Mercado de Capitales (saca, saica, fondos mutuales de inversión de capital variable y de capital fijo, las sociedades administradoras de fondos mutuales),21 en la Ley General de Bancos y otras instituciones financieras, Seguros, Inversión extranjera, etc., para poder ajustar la normativa a la exigencia práctica, debiendo adoptar mayoritariamente la forma de sociedad anónima.22 Cabe preguntarse “si bajo un único tipo societario deben seguir cobijándose estructuras empresariales diferenciadas, con unas exigencias de organización tan dispares , haciendo por tanto necesaria la configuración de formas sociales distintas”.23 En opinión de la doctrina, se dice mayoritariamente, que Venezuela participa del modelo italiano, identificado como un sistema cerrado. Aun cuando nuestro ordenamiento no dispone de una norma de la cual pueda derivarse inequívocamente que está derogado el principio de autonomía de la voluntad, o que se rige por el principio del numerus clausus.24 No se permite la creación de nuevos tipos y tampoco se permite que las tipologías legales sean utilizadas por los particulares a su conveniencia. Es decir, que por una parte, no se permite la creación de tipologías nuevas (atipicidad propiamente dicha); y por otra, tampoco se admite la atipicidad en función de las modalidades legales. A pesar de que no es el reflejo veraz de la realidad, en la actualidad ni siquiera los particulares pueden -considerando las normas imperativas- incorporar caracteres de uno y otro modelo.25 En este sentido, el planteamiento para el derecho venezolano tiene su fundamento en cuanto es preciso abrir el debate jurídico, por una parte; y por otra, motivar el pronunciamiento legislativo.

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MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. "Inventario y perspectivas…” Ob. Cit., pág. 204. Ver: BARBOZA PARRA, Ely Saúl. Derecho Mercantil. Manual Teórico Práctico. Quinta edición. Mc Graw Hill Interamericana de Venezuela S.A.. Serie jurídica. Caracas, Venezuela: 1998, pág. 10. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luís. “Problemas de …”. Ob. Cit., pág. 193. MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Curso de… Ob. Cit., pág. 740. Ver: Dictámenes de la Superintendencia de Seguros, sobre Cooperativas de Seguros. Gobierno Bolivariano de Venezuela. Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas. 27 de febrero de 2009. Dictámenes 2001.

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SEGUNDA PARTE: Propuesta: Tesis Girón Tena - Cándido Paz-Ares

En principio, analizando los diferentes textos legales es cierto que podría plantearse como punto fundamental, no discutido, la necesidad de mantener el principio de numerus clausus de tipos societarios. La seguridad jurídica excluye la posibilidad de crear, al amparo de la autonomía de la voluntad, nuevas formas societarias en el ejercicio de las actividades empresariales. La facultad de crear estructuras jurídicas básicas y de ofrecerlas a la iniciativa de los operadores económicos debe quedar remitida al legislador con carácter exclusivo y excluyente. La posibilidad de creación por los particulares de nuevos tipos con libertad absoluta, significaría la posibilidad de sustraer de un determinado régimen jurídico a una nueva forma de organización que se crease, en perjuicio de los terceros que efectuasen contratos con la sociedad. Y de acuerdo con esto, como explica el profesor Morles Hernández, “una construcción del precepto del numerus clausus tendría que ser abordada en el Derecho venezolano a partir de una interpretación que se iniciara con la exégesis del artículo 201 del Código de comercio, continuara con la construcción del principio y concluyera con la conveniencia de su formulación”.26 Agregando el autor, que “si se procede de esa manera, podría llegar a afirmarse que del contexto legislativo venezolano emana el axioma del numerus clausus en materia de sociedades mercantiles”. Sin embargo, no quiero dirigir la propuesta en dichos términos. Quiero que se valore, el desarrollo económico y societario del país, el cual debe ir acorde con los avances legislativos. En este sentido, la reforma podría plantearse bajo parámetros absolutamente renovadores, tomando como referencia las nuevas tendencias europeas en la materia que buscan más que todo adaptar la normativa a las necesidades de los particulares. Es claro que el sistema alemán está prevaleciendo y obligando a modificar muchas estructuras y sistemas que están cambiando esa presencia francesa de los tiempos de la codificación.27 Es más, refiriéndonos específicamente a las legislaciones mencionadas, para el caso de la legislación uruguaya, pareciera permitirlas en cuanto de existir, las somete al régimen de las sociedades irregulares. Para el caso argentino, la doctrina actualmente comienza a reflexionar en cuanto se menciona que: “una rígida tipicidad, con la severa 26 27

MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. “Inventario y perspectivas…”. Ob. Cit., pág. 203. Ver: ESTECCHE DE F., Elianne. El sistema societario venezolano. En: Bicentenario del Código de Comercio francés. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Coordinadores: Alfredo Morles HernándezIrene Valera. Serie Eventos 25. Caracas, Venezuela: 2008.

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sanción de nulidad, aparece hoy como excesivo y antifuncional”.28 Además, como ya lo señalé se oyen voces a favor de incorporar una figura asociativa genérica. Y, si bien es cierto, es posible, la existencia de sociedades atípicas en el sistema español, se critica que por la misma estructuración tradicional, no se consigue un régimen subsidiario y residual en el Código civil, para completar el sistema con el principio de imposición de forma29 para todas aquellas agrupaciones asociativas "o realidades societarias que no encajan en un tipo específico (porque las partes no han elegido ninguno, porque lo han elegido incorrectamente o porque no han cumplido las exigencias fundacionales del tipo elegido). En la actualidad quedan adscritas de forma forzosa (incluso, en su caso, sobrevenidamente) al tipo general: si la sociedad se dedica al ejercicio del comercio, a las reglas de la sociedad colectiva; y, en otro caso y en último término, a las de la sociedad civil".30 En este sentido, específicamente, la propuesta se genera en torno a la posibilidad de permitir no solo la constitución de sociedades atípicas sino de justificar su régimen jurídico en el propio ordenamiento, participando en la doctrina desarrollada en su tiempo por Girón Tena y que en la actualidad está siendo ampliamente desarrollada por José Cándido Paz-Ares. En función de la tesis antes mencionada, Girón Tena – Cándido Paz Ares, plantean, que el concepto de sociedad ha de construirse sobre bases estructurales, como un fenómeno organizativo neutral e independiente de la índole31 o naturaleza del fin,32 que permita su aplicación subsidiaria a todo el fenómeno asociativo general, de acuerdo a las distintas causas posibles. Y en virtud que la interpretación está basada en el concepto de sociedad, regulado por el Código civil, va a hablarse de sociedad en sentido amplio y sociedad en sentido restringido, invirtiendo los papeles tradicionales, en cuanto a que la sociedad no va a 28

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FRIEDMAN, Susana. Hacia un nuevo orden público societario. Universidad Nacional del Nordeste. Secretaría General de Ciencia y Técnica. Comunicaciones Científicas y Tecnológicas. 2006. PAZ ARES RODRIGUEZ, José Cándido. C./DIEZ-PICAZO, L./BERCOVITZ, R./SALVADOR CODERCH, P.. Comentario del Código Civil. Tomo II. Ministerio de Justicia. Madrid, España: 1991, pág. 1298. DE PABLO CONTRERAS, Pedro. "Capítulo 20. El contrato de sociedad y la sociedad civil". En: Curso de Derecho Civil (II). Derecho de Obligaciones. Volumen II. Carlos Martínez de Aguirre Aldaz (Coordinador). Editorial Colex. Madrid, España: 2000, pág. 630, 631. La tendencia en el Derecho Comparado europeo, es eliminar el requisito del fin lucrativo o causa lucrativa. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luís. La Atipicidad en Derecho de Sociedades. Edita Libros Pórtico. Zaragoza, España: S/F., pág. 295. LOBATO GARCÍA-MUÁN, Manuel. "La influencia del derecho comunitario en la configuración del moderno derecho de sociedades. Apuntes sobre el concepto de causa a propósito de la STJCE Centros". En: Derecho de Sociedades. Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero. Volumen V. I. Mac Graw Hill. Madrid, España: 2002, pág. 323. PAZ ARES RODRIGUEZ, José Cándido. "Ánimo de lucro y concepto de sociedad". En: Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena. Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio. Editorial Civitas, S. A.. Madrid, España: 1991, pág. 732. PAZ ARES RODRIGUEZ, José Cándido. C./DIEZ-PICAZO, L./BERCOVITZ, R./SALVADOR CODERCH, P.. Comentario del…”. Ob. Cit., pág. 1301.

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configurarse como una especie de la asociación sino que, la asociación en sentido restringido va a ser una especie de sociedad en sentido amplio, suprimiendo el lucro como elemento esencial de la causa en el contrato de sociedad civil, por el fin común buscado por las partes, identificado con el objeto social. Siendo fundamental distinguir que la causa del contrato de sociedad en sentido amplio, va a estar conformada por el ánimo de ejercer en común una determinada actividad (lucrativa, consorcial, mutualista) a través de una de las formas de organización societaria reconocidas por el ordenamiento; mientras que, la causa del contrato de sociedad en sentido restringido (civil), va a estar conformada por la obtención de un fin común constituido por el ejercicio colectivo de una actividad económica generadora de ganancias que, mas tarde, habrán de dividirse entre los socios33 (actividad lucrativa). De allí que no sea esencial a la distinción entre sociedades y asociaciones, la causa lucrativa en el contrato, porque en ambas puede darse o no. La causa va a estar representada por el fin común perseguido por las partes que podrá ser lucrativo o no. Cambiando en cierta forma del modelo francés al modelo alemán, en el cual la asociación y la sociedad no se distinguen por la finalidad lucrativa.34 "La asociación, como la sociedad, crea una organización, pero puede indicarse que mientras en la sociedad se busca un fin común para los socios, los cuales aparecen vinculados por él a la propia sociedad, en el caso de la asociación se produce una escisión entre el interés promovido por ella y el de los socios, debiendo buscarse la línea divisoria entre la sociedad y la asociación (pertenecientes ambas figuras a los fenómenos asociativos) en determinados elementos constitutivos de ésta, como su organización corporativa, su duración indeterminada, la mayor movilidad del asociado, 35 etc.".

Pues bien, de esta forma, de la nueva corriente doctrinaria se tiene que partiendo de un concepto amplio o genérico de sociedad, no sólo se consigue cumplir una función ordenadora en el plano lógico, sino que se logra también una eficacia similar -también ordenadora- en el plano jurídico positivo. Es notablemente significativo el hecho de mantener un mismo significado jurídico de las diferentes figuras asociativas dentro de la legislación; el someter a todas las agrupaciones de personas a un

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JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J.. (Coordinador). Lecciones de derecho mercantil. Sexta edición, Revisada y puesta al día. Editorial Tecnos. Madrid, España: 2001, pág. 155. El fin altruista de los asociados se manifiesta, por ejemplo, en el hecho de los beneficios que pueda obtener la asociación derivados del ejercicio de actividades económicas en ningún caso pueden repartirse entre los asociados (artículo 13.2 de la Ley). SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil. Vigésima sexta edición. Volumen I. Mc Graw Hill Interamericana de España, S.A.U.. Madrid, España: 2004, pág. 238. Ibidem, pág. 237.

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mismo régimen jurídico,36 tanto si disponen de uno y no es suficiente, cubriendo lagunas en cualquier caso, como si no disponen de él, cubriendo la atipicidad. Sobre la base de este régimen se pretende erigir todo el Sistema societario, logrando obtener con dicho argumento además, una suerte de régimen supletorio o subsidiario, para cualquier agrupación asociativa. En otras palabras, la introducción de un concepto "amplio" de sociedad cumple dentro del Sistema societario una función no simplemente "teórico-ordenadora", sino con proyección jurídico-positiva en la medida en que se conecta a un régimen -el de la sociedad civil (sociedad en sentido "restringido")-, que operará como régimen "residual" respecto de la actividad societaria in genere, al tiempo que servirá de régimen "subsidiario" respecto del previsto por la ley para los tipos concretos de sociedad.37 Bajo estos parámetros, es un concepto jurídico positivo, comprobando que tiene un carácter sistemático, es decir, ordenador y si también subsuntivo, que son los dos caracteres que cumple en el Derecho alemán y suizo. El hecho está en que, si cumple con las dos expectativas, no solamente va a ordenar el Sistema societario, sino que también va a delimitar un régimen jurídico, subsidiario en todo caso, para todo el fenómeno asociativo, ya sea porque no respondan o no se adapten a ninguna de las tipologías previstas por el legislador, o porque esta les sea insuficiente. Con lo cual, el fijar un concepto amplio o genérico de sociedad en la misma norma definitoria de la sociedad civil, le va a otorgar además de un orden sistemático al Derecho societario, va a conceder a la norma reguladora de la sociedad civil la ya mencionada doble función, la de disponer de un régimen jurídico para una sociedad tipo, la civil; y la de disponer de un régimen jurídico subsidiario, para las sociedades y asociaciones en general.38

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GIRÓN TENA, José. "Sociedades civiles y Sociedades mercantiles: Distinción y relaciones en Derecho español". En: Revista de derecho mercantil. Volumen IV. Número 10. Madrid, España: Julio-agosto 1947, pág. 7 y siguientes. GONDRA, José Mª.. "Hacia una renovación de los estudios de Derecho de sociedades en la doctrina española". En: Revista de derecho mercantil. Número 140-141. Madrid, España: 1976, pág. 351. En el Derecho alemán, la Sociedad civil ha dado la base, mediante una interpretación de los artículos 705 y siguientes del Código, de un concepto jurídico-positivo genérico de Sociedad, que es capaz de recoger las figuras más rudimentarias o de configuración voluntaria más nuevas, así como servir de régimen subsidiario respecto de otros tipos de Sociedad. Estos otros aparecen respecto de aquél en relación de especie a género. GIRÓN TENA, José. Los conceptos y tipos de sociedades de los códigos, civil y de comercio y sus relaciones. Libro conmemorativo del Centenario de la ley del Notariado. Madrid, España: 1963, pág. 13.

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TERCERA PARTE: Conclusiones: Aplicabilidad al caso venezolano

Trasladando el razonamiento realizado por los autores antes comentados, -en cuanto a la propuesta para el sistema societario español-, al sistema societario venezolano, para nuestra normativa se permitiría: En primer lugar, que el término "sociedad", utilizado en el artículo 1649 del Código civil,39 al mencionar: “la sociedad es un contrato por el cual dos o mas personas convienen en contribuir, cada una con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria a la realización de un fin económico común”, va a significar, no solamente sociedad civil, como muchos la identifican tradicionalmente; ni siquiera va a significar todas las especies de sociedades como también suele mencionarse (alegando que el legislador no determina literalmente que sea civil), sino que va a referirse también a todas las figuras de carácter asociativo. 40 Entendiendo el término "sociedad" en sentido amplio o genérico, referido a todas las agrupaciones de personas, dentro del Derecho privado naturalmente; y en sentido restringido, referido únicamente a la sociedad civil o sociedad tipo. El concepto legal de sociedad, si bien define a la sociedad civil, también va a definir a la sociedad general, asumiendo el concepto restringido de sociedad-tipo, la civil, y el concepto genérico referido a todo el fenómeno asociativo (asociaciones, sociedades y todas aquellas figuras que asuman su misma estructura). En segundo lugar, va a otorgarse un concepto legal para las figuras asociativas en general, que por razones históricas, propias de la época de la codificación, y recogidas por el legislador venezolano, no lo tienen. En tercer lugar, el régimen legal previsto en el Código civil venezolano, además de regular a la sociedad civil como hasta ahora, va a servir para regular también a las asociaciones, por falta de normativa general y por ser insuficiente el régimen especial previsto para algunas de ellas; así como también a las instituciones que respondan a los mismos elementos esenciales, y que por la misma evolución práctica es imposible predecir. Con esta concepción, se logra a través del concepto amplio de sociedad, dar vida al Derecho de sociedades, y subsumir a todo el fenómeno asociativo bajo un mismo concepto y bajo un mismo régimen 39

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Se corresponde con el artículo 1665 del Código civil español: “La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias”. ESTECCHE DE F., Elianne. Visión actual de la sociedad en el sistema español de derecho societario. Aplicabilidad al sistema venezolano. Ediciones del Rectorado. Talleres Gráficos Universitarios. Centro de Estudios Rurales y Andinos (CERA). Mérida, Venezuela: 2007.

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jurídico, siendo clave para esta nueva forma de estructurar el Sistema venezolano. Dentro de estos cometidos, la sociedad definida y regulada en el Código civil, como se ha dicho, cumple una doble función: la función de sociedad civil (tipo) “función tipológica” y de sociedad general (concepto) “función conceptual”; así como la función de régimen jurídico para la sociedad civil (tipo) y de régimen residual y subsidiario en todo caso, que permite regular a todas las formas asociativas. Resulta sumamente importante, la satisfacción obtenida en cuanto al régimen jurídico residual o subsidiario, puesto que va a permitir regular a las sociedades mercantiles atípicas, entendiendo por tales aquellas que, derivando el carácter mercantil de su dedicación a operaciones comerciales, no se amoldan a ninguno de los tipos legales. Además de regular a las asociaciones y sociedades mercantiles, según su naturaleza, que a pesar de contar con un régimen legal especial, en ocasiones no cubre todas las necesidades prácticas. Es clave entender, que dentro de una visión actual de la sociedad, -tomando como modelo el Sistema societario español, propuesto por Girón Tena y seguido por Cándido Paz-Ares-, en un concepto amplio, la causa del contrato va a estar conformada por el fin común perseguido por las partes, independientemente que sea lucrativo, el cual solamente va a conformar la causa para la sociedad tipo, sociedad civil. Como consecuencia, los distintos tipos de sociedades -dentro de las cuales se encuentran las asociaciones en sentido estricto, las sociedades con fin lucrativo, las sociedades sin fin lucrativo, además de las que tengan un fin diferente, como puede ser el consorcial, mutualista, etc.-, no van a distinguirse precisamente como lo han hecho hasta ahora por criterios causales, tomando en cuenta el objeto o fin buscado por las partes al contratar, sino por la estructura41 asumida por los socios al celebrar el contrato de sociedad, es decir, la estructura de la organización. En este sentido, las sociedades podrán ser: de estructura contractualista o personalista y de estructura estatutaria o corporativa.42 Y es que aun cuando hace algún tiempo parecía incompatible hablar de sociedades con causa diferente a la lucrativa, hoy en día, se reconoce que las sociedades pueden tener un fin común no lucrativo, sin dejar de ser sociedades, y no sólo por reconocimiento legal,43 sino producto de la realidad misma. 41 42

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GONDRA, José Mª.. Ob. Cit., pág. 351. La estructura estatutaria o corporativa se corresponde con la asociación, en este campo son entendidos como sinónimos. GIRÓN TENA, José. Derecho de sociedades anónimas. Universidad de Valladolid. Publicaciones de los seminarios de la Facultad de Derecho. Valladolid, España: 1952, pág. 172. Ver: Suecia, Japón. Y dentro de los países latinos, Panamá. SOLÁ CAÑIZARES, Felipe de. Tratado de derecho comercial comparado. Tomo III. Montaner y Simón, S.A.. Barcelona, España: 1963, pág. 15.

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Al trasladar del binomio asociación-sociedad del modelo francés, a la estructura contractual-estatutaria asumida por las partes al celebrar el contrato, a partir de aquí no hay sociedades y asociaciones, no hay dos conceptos aislados, dos regímenes separados, dos compartimentos estancos; sino algo superior a la distinción del sistema tradicional francés que antes no era reconocido. Sobre la asociación y la sociedad hay una unión de conceptos, de caracteres, de régimen, que además de unificar el sistema, consigue agrupar a todo el fenómeno asociativo. En el sistema tradicional no había un punto de unión o conexión entre ambas figuras. Estaban enfrentadas, separadas conceptualmente y jurídicamente, en función del lucro.44 Finalmente, es significativo, por parte de la doctrina moderna no estimular reformas o cambios sustanciales y profundos de la normativa vigente -que la experiencia ha demostrado que difícilmente llegan a darse y muestra de ello son los anteproyectos guardados que buscan de algún modo reformar la legislación nacional-, sino reestructurar el sistema partiendo de las mismas disposiciones legales, utilizando el mecanismo de la interpretación renovada de las normas y aplicada al fundamento jurídico de la propuesta. En otras palabras, los argumentos utilizados para demostrar la pérdida de función del criterio causal (lucrativo) para conceptualizar la sociedad y el debilitamiento conceptual del ánimo de lucro para seleccionar la disciplina aplicable al fenómeno asociativo en general, son jurídicos positivos, y se basan principalmente en la corrección legislativa de la interpretación de la norma definitoria de la sociedad, partiendo del consagrado derecho fundamental de libertad de Asociación; de la causa neutral reconocida tanto para sociedades anónimas como para sociedades de responsabilidad limitada, con la salvedad legal impuesta.

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ESTECCHE DE F., Elianne. Ob. Cit., pág. 354.

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