Acceso a los sistemas de atención sanitaria Autor: Arias Amicone, Marcos Patricio Publicado en: LLNOA 2008 (junio), 420 Voces DERECHO A LA SALUD ~ SALUD PUBLICA ~ SEGURIDAD SOCIAL ~ DERECHO PUBLICO PROVINCIAL ~ ASISTENCIA MEDICA ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO ~ MEDICAMENTO ~ CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DE TUCUMAN ~ OBRAS SOCIALES ~ SISTEMA NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD ~ COMPETENCIA FEDERAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ JURISPRUDENCIA ~ SUPREMA CORTE DE TUCUMAN

SUMARIO: I. delimitación del tema y sus alcances. - II. Definición y marco conceptual. - III. Fuentes normativas del derecho a la salud. - IV. Desenvolvimiento general.

I. Delimitación del tema y sus alcances El presente trabajo se concentra en la forma en que está estructurado el derecho a la salud (pública) en Tucumán y en el acceso a los sistemas de atención sanitaria en dicha provincia. Asimismo, se abordará el análisis de los casos jurisprudenciales generados al respecto, a fin de analizar cómo ha ido evolucionando la aplicación de normas internacionales y de estándares de protección que han redundando en un mayor nivel de protección del derecho a la salud sobre los sectores más vulnerables de nuestra sociedad. En particular, se refiere a la interpretación jurisprudencial relativa a la aplicación en nuestra provincia de las normas nacionales dictadas para proteger el derecho a la salud y resolver los conflictos (reales o aparentes) que se generan al producirse esta interrelación entre el derecho federal y las competencias locales en materias que son –a mi modo de ver– concurrentes entre la nación y las provincias, aun tratándose de incumbencias de derecho público local. El hecho de concentrar los problemas del acceso a la salud desde la perspectiva del Derecho público y los sistemas públicos de atención del derecho a la salud se encuentra justificado por dos razones. La primera es que la regulación del derecho a la salud desde la perspectiva del Derecho privado ha sido abordado en forma suficiente por gran parte de la doctrina y los contenidos esenciales de sus prestaciones son bastante conocidos. Entonces, es suficiente recordar acá simplemente que en la interpretación de los contratos de obra social y de medicina prepaga se ha producido un giro que marcó el apartamiento del paradigma individualista de interpretación de los contratos, y buena muestra de ello es la jurisprudencia generada por la Corte Suprema de Justicia en fallos de gran contenido social y de innegable valor tuitivo (1). La segunda razón es que no existe ni difusión doctrinaria ni tampoco un análisis crítico del sistema de atención pública local. Las particularidades que presenta nuestra realidad periférica y la forma en que se encuentra estructurado el derecho a la salud en nuestro Derecho público local dan justificación suficiente a la necesidad de avanzar en la investigación sobre estos aspectos.

II. Definición y marco conceptual En general, las definiciones teóricas acerca del derecho a la salud, o más bien cualquier definición en general, tienen grandes ventajas (previsibilidad, seguridad jurídica, delimitación teórica) pero también presenta indudables desventajas, en especial cuando su uso comienza a divulgarse entre los operadores jurídicos. Existe una tendencia general de los diversos actores jurídicos a parapetarse detrás de construcciones teóricas más o menos alambicadas, en donde el afán de desentrañar la naturaleza jurídica de algunos institutos termina convirtiéndose, antes que en una forma de explicar la realidad, en la realidad misma. Por ese motivo encontramos más útil –a los fines de este trabajo– alejarnos de definiciones dogmáticas y estáticas para inclinarnos por una definición más descriptiva y –por eso mismo– más elástica; es decir, una definición que sea permeable y que permita advertir las particularidades y concreciones variables del derecho a la salud. Al inclinarnos por esta alternativa, el eje de la cuestión deja de pasar por la definición conceptual y abstracta para dar paso a una interpretación en donde los contenidos concretos y prácticos del derecho a la salud son más importantes que su definición teórica, lo cual, a su vez, permite un mayor despliegue de las herramientas procesales instrumentadas para hacer valer este derecho. Adquiere así relevancia la versatilidad e idoneidad del amparo como herramienta procesal y asumen preeminencia las concretas decisiones judiciales y su evolución en la práctica litigiosa cotidiana. Si se tiene como piedra de toque esa realidad litigiosa en permanente evolución, que no siempre se deja apresar por un concepto, consideramos que una definición que puede usarse a modo de marco conceptual en este trabajo es la conocida definición de la Organización Mundial de la Salud, que ha definido la salud como "un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de enfermedad" (2). En tal sentido, puede decirse en general que el derecho a la salud presenta dos perfiles delimitables, el primero, que se encuentra integrado por obligaciones tendientes a evitar que la salud sea dañada, ya sea por la conducta de terceros (el Estado u otros particulares) o por otros factores controlables (epidemias, prevención de enfermedades evitables a través de campañas de vacunación, etc.). Las primeras son típicas obligaciones negativas o de abstención, mientras que las segundas son verdaderas obligaciones positivas o de hacer que se encuentran a cargo del Estado. El segundo perfil está integrado por otras obligaciones, tendientes a asegurar la asistencia médica una vez producida la afectación a la salud. En general, esta obligación es la que es identificada como "derecho a la salud" o "derecho a la atención sanitaria" (3). De acuerdo al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho a la salud, en todas sus formas y todos sus niveles, abarca los siguientes elementos esenciales: Disponibilidad. Contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, como así también de programas sanitarios. Accesibilidad. Esta incluye no discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a los sectores más vulnerables y marginados; accesibilidad física: se refiere a la distribución geográfica de los establecimientos sanitarios en relación con los sectores más vulnerables de la población; accesibilidad

económica (asequibilidad): exige un principio de equidad, vinculado al poder adquisitivo de cada individuo. En este sentido, la carga de los gastos de salud no debe recaer desproporcionadamente sobre los hogares más pobres en comparación con los más ricos; acceso a la información: comprende el derecho a solicitar, recibir y difundir información. Aceptabilidad. Los establecimientos de salud deben ser respetuosos de la cultura de las minorías, comunidades y pueblos. Calidad. Se refiere a la capacitación del personal, al equipamiento hospitalario, medicamentos y suministro de agua potable (4). Por otro lado, también el Comité señaló que el derecho a la salud no debe ser entendido como el derecho a estar sano, que es un ideal inalcanzable y que contradice el natural deterioro del cuerpo marcado por la evolución normal del ser humano. El derecho a la salud, en cambio, entraña derechos y libertades: entre estas últimas figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, y el derecho a no padecer injerencias; entre los primeros, figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del "más alto nivel posible de salud" (5). A partir de este marco conceptual puede intentarse alguna aproximación al contenido concreto del derecho de un ciudadano de la provincia de Tucumán a obtener alguna prestación concreta en materia de salud frente al Estado provincial o frente a la obra social Subsidio de Salud. Vale decir, utilizando esta definición internacionalmente aceptada, podemos ir descendiendo a los contenidos concretos del derecho a la salud en nuestra provincia, a las fuentes normativas de ese derecho y a la extensión de la obligación correlativa que esas normas imponen a las autoridades públicas. III. Fuentes normativas del derecho a la salud III.1. Normas nacionales: la competencia del Congreso de la Nación en materia de Seguridad Social A nivel legal, puede decirse que el sistema mediante el cual la República Argentina procura satisfacer el derecho a la salud de sus habitantes está organizado sobre la base de un esquema de seguridad social (obras sociales), otro de asistencia social (prestaciones en dinero y en especie directamente otorgadas por el Gobierno) y un tercer esquema de seguros privados contratados entre empresas de medicina prepaga y particulares. La norma más abarcativa que se ha dictado al respecto es la Ley 23.661 (Adla, XLIXA, 57), cuyo artículo 5 hace referencia a la seguridad social (incisos a y b) y, menos claramente, a la asistencia social (inciso c). La diferencia más relevante entre ambos sistemas de seguridad y de asistencia social es que el primero tiene la forma de un seguro que se financia mediante cuotas que deben pagar los beneficiarios, mientras que el segundo es solventado íntegramente con dineros públicos y, en principio, está reservado para las personas carentes de recursos económicos (6). Para cumplir con los compromisos internacionales asumidos en forma explícita por el Estado Nacional orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud, se dictó la Ley 23.661 que creó un sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro

social, "a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica". Con tal propósito, ese seguro ha sido organizado en el marco de una concepción integradora del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirma su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consolidan "su participación en la gestión directa de las acciones" (artículo 1). Su objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación u rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación" (artículo 2). El Ministerio de Salud es la autoridad de aplicación que fija las políticas sanitarias del seguro y lleva a cabo la política de medicamentos. En tal carácter, le corresponde "articular y coordinar" los servicios asistenciales que prestan las obras sociales comprendidas en la Ley 23.660 (Adla, XLIX-A, 50), los establecimientos públicos y prestadores privados "en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administración descentralizada que responda a la organización federal de nuestro país" (7). Por otro lado, la Ley 23.660 regula en general el régimen de las obras sociales. Esta ley contiene una enumeración de entidades que son identificadas por su finalidad y especifica que queda comprendida dentro del régimen de la ley de obras sociales "toda entidad creada o a crearse que, no encuadrándose en la enumeración precedente, tenga como fin lo establecido por la presente ley" (8). Como puede verse, se trata de una norma que identifica a los sujetos alcanzados por su finalidad prestacional, que es la que determina la naturaleza real de esa actividad. Aunque contiene un detalle de los entes comprendidos en la regulación, debe entenderse que su enumeración no es más que meramente ejemplificativa y no cerrada, en atención a la apertura conceptual del último inciso. Por último, a nivel reglamentario, desde el año 1995 se implementó a nivel nacional un Programa Médico Obligatorio (en adelante, PMO) que fue creado en el marco de una concepción del sistema nacional del seguro de salud que –de acuerdo a su fundamentación expresa– tiene prioritariamente en cuenta las necesidades y requerimientos de servicios de salud de los trabajadores y de su grupo familiar protegido, con la finalidad declarada de "implementar el acceso a una prestación solidaria renovada" que tienda a "garantizar que los mayores recursos del sistema se canalicen institucionalmente hacia las personas en situación de mayor desprotección relativa a los fines de promover criterios de justicia social" (9). Todas las prestaciones establecidas en el PMO fueron establecidas desde su creación como prestaciones "obligatorias para todos los agentes del seguro de salud" (10) y luego como "prestaciones básicas esenciales garantizadas por los agentes del seguro de salud comprendidos en el artículo 1 de la Ley 23.660" (11) y como un programa médico de emergencia (12) en el marco de la emergencia sanitaria dispuesta a nivel nacional a fin de garantizar las prestaciones obligatorias para la protección de la salud de todos los habitantes de la Nación. III.2. Normas provinciales o la responsabilidad de la Provincia por la salud de sus habitantes El derecho a la salud se encuentra contemplado en varios artículos de nuestra Constitución Provincial, lo cual debe ser señalado como un indudable acierto del Derecho público local, ya que constituye una garantía expresamente enumerada en la propia carta fundamental.

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 146, la provincia de Tucumán "reconoce la salud como derecho fundamental de la persona" y establece en forma expresa que "es su obligación ineludible garantizar el derecho a la salud pública y gratuita a todos sus habitantes, sin distinción alguna". En el nivel operativo, estableció que "todas las personas tienen derecho a recibir atención médica en los hospitales y establecimientos públicos de salud" y "si al momento de requerir el servicio el ciudadano careciera de medios y no existiera capacidad asistencial por parte del Estado, éste deberá derivarlo a otros efectores sanitarios a costa del Estado Provincial". Por otro lado, otro indudable acierto del constituyente local consistió en precisar el sentido en que debe ser entendido el medicamento que, por expreso mandato constitucional, ahora es "considerado un bien social básico, siendo obligación del Estado arbitrar los mecanismos que garanticen su accesibilidad para todos los habitantes de la Provincia". Es claro el corrimiento del sentido de la expresión utilizada por el constituyente, ya que el paso hacia la idea de bien social tiene innegables reminiscencias marxistas, en especial por el alejamiento de la idea de medicamento y de salud como simples mercancías provistas por el sistema. En una primera aproximación, podríamos decir que en materia de intercambio económico de bienes y servicios relativos a la salud asistimos a la tan anunciada desaparición de la forma mercancía. Ahora, de acuerdo a nuestra constitución provincial, en todo lo relativo al intercambio y distribución de bienes y servicios vinculados a la salud deben considerarse a los mismos como un bien social básico, al igual que el agua que consumimos, el aire que respiramos, el espacio vital del que disfrutamos. Si esto es así, es evidente el afloramiento a través del articulado constitucional de lo más tradicional de la teoría marxista, ya que –desde la perspectiva de nuestra constitución local– el bien social básico en que consiste el derecho a la salud no puede ser distribuido como una simple mercancía, sino como un bien que se reparte a cada uno según sus necesidades. También se ha previsto en la Constitución provincial una especial protección para las mujeres, en especial durante el embarazo (13) para los niños y jóvenes (14) y para los discapacitados (15). En cuanto a las fuentes normativas, hay que resaltar también la importancia que tiene el artículo 24, que obliga al Estado provincial a "promover las medidas de acción positiva y remover los obstáculos para garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos". Por otro lado, en una cláusula dotada de una indudable fuerza y con un gran sentido tuitivo e innovador, ese mismo artículo estableció que "los derechos y garantías consagrados por los Pactos y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, incorporados como ley de la Nación, son de carácter operativo" (16). En sentido concordante con lo establecido por la Constitución, la ley de salud pública de la provincia consagra el derecho a la salud como "un derecho básico e inalienable del hombre" y compromete al Estado provincial a garantizar "el ejercicio pleno de ese derecho, brindando atención médica integral a todos los habitantes del territorio de su jurisdicción que la requieran y necesiten, a través del tiempo y sin ningún tipo de discriminación" (17). Por último, ya a nivel de obras sociales, en nuestra provincia fue creado un Subsidio de Salud para todos los empleados públicos afiliados al Instituto de Previsión y Seguridad Social, cuyo objetivo fundacional consistió en la "organización y aplicación de un régimen de servicio médico social en sentido preventivo y curativo, con miras a

lograr el cuidado integral de la salud de los agentes en general de la administración, activos y pasivos, y sus familiares y adherentes" (18). III.3. La relación entre normas nacionales y provinciales: complementariedad y facultades concurrentes Una vez descriptas las fuentes normativas –nacionales y provinciales– sobre las que se asienta el derecho a la salud, cabe precisar ahora cuál es la relación entre unas normas y otras. Como mencionamos más arriba, tanto la Ley de obras sociales (23.660) como la Ley de seguro de salud (23.661) constituyen la expresión más abarcativa de la regulación del derecho a la salud a nivel nacional, a lo que deben añadirse las normas dictadas por el Ministerio de Salud como órgano de aplicación primario de dicha normas. Entre estas normas, se destaca en forma preponderante la regulación del denominado PMO, sobre el que volveremos luego. Ahora bien, desde nuestro punto de vista, tanto la Ley 23.660 como la Ley 23.661 constituyen una expresión de la regulación del derecho a la seguridad social, de manera que se trata de una facultad delegada por las provincias al Estado federal que en la Constitución Nacional fue otorgada al Congreso de la Nación. Se trata de una atribución del Congreso Nacional, sin perjuicio de la competencia concurrente de los Estados locales si las cosas o las personas cayeren bajo su jurisdicción (19). Por esa razón, la aplicación de la ley de obras sociales no exige un acto expreso de adhesión de la autoridad local, sino que se aplica lo no delegado en nuestra provincia y alcanza tanto a las obras sociales públicas como a las privadas, ya que se procura la subsunción dentro de un régimen jurídico común a toda una actividad generada alrededor del cuidado de la salud, que está marcada por su finalidad prestacional. A diferencia de la Ley de obras sociales (que regula a las entidades prestadoras de servicios de salud), la Ley del seguro de salud sí exige un convenio de adhesión expreso de la autoridad local, aunque de modo diferente. En primer lugar, porque no se refiere a los prestadores (obras sociales), sino a los sujetos incluidos en el seguro de salud, que son –según la definición omnicomprensiva del artículo 1– todos los habitantes del país. En segundo lugar, porque la adhesión que prevé la ley se refiere a un convenio de adhesión para incluir en el régimen del seguro al "personal dependiente de los gobiernos provinciales y sus municipalidades" (20) y no a las obras sociales públicas creadas por los gobiernos locales, que quedan aprehendidas en la regulación general de obras sociales por el solo hecho de ser obras sociales y de cumplir una finalidad prestacional. Ahora bien, la verdad es que –al menos en nuestra provincia– se trata de una reserva que no tiene demasiadas consecuencias prácticas, ya que en el ámbito público todo el personal dependiente de la provincia, sus entes autárquicos y municipalidades son afiliados forzosos a la obra social Subsidio de Salud (21) de modo que vienen a estar indirectamente incluidos en el seguro de salud como "beneficiarios comprendidos en la ley de obras sociales" (22) Sentado lo anterior, y aun admitiendo que la responsabilidad primaria en la regulación del derecho a la salud recae sobre el gobierno nacional, de acuerdo a la distribución de competencias establecida en nuestra Constitución cabe señalar que ello no elimina las facultades locales en la regulación del derecho a la salud. Al contrario, cada una de las provincias conserva para sí la potestad de regular el

contenido y alcance del derecho a la salud de sus propios habitantes, sólo que no puede hacerlo con prescindencia de la regulación ya realizada a nivel federal. Ahora bien, la clave en la distribución de las competencias es entender cómo puede darse esta interrelación entre normas y atribuciones federales y normas y atribuciones provinciales. Desde nuestro punto de vista, la regulación del derecho a la salud es también otra expresión del denominado "federalismo de concertación" (23). Aunque esta expresión fue utilizada para otros institutos (en materia ambiental, en materia de coparticipación federal o en materia educativa), consideramos que tiene plena aplicación en el caso de la regulación del derecho a la salud. Es decir, la tesis que anima este trabajo radica en que compete a la Nación el dictado de las normas de base de regulación del derecho a la salud, en atención a los compromisos internacionales asumidos en la materia y por ser materia delegada por las provincias al congreso federal. Pero compete a las provincias dictar todas las normas complementarias que sean necesarias tanto para resguardar la adecuada ejecución de las normas federales, como así también aquellas que impliquen un incremento del nivel de protección en relación con las normas dictadas por el gobierno nacional. Si se sigue este razonamiento, la definición de los contenidos mínimos exigibles en materia de atención sanitaria viene dada por las leyes dictadas por el Congreso de la Nación, y las provincias pueden agregar a este nivel de protección ya establecido las prestaciones que consideren adecuadas, atendiendo a las particularidades de cada jurisdicción local. Ahora bien, si la reglamentación de los contenidos mínimos exigibles en relación con el derecho a la salud se encuentra en las normas nacionales (y en la reglamentación dictada en su consecuencia), es indudable que, por el hecho mismo de constituir prestaciones mínimas, los estados provinciales no pueden brindar una protección menor a la ya garantizada por el gobierno nacional. Vale decir, el estándar de protección que delimita el piso de prestaciones mínimas está dado por las normas nacionales. Por lo mismo que es un mínimo, y por aplicación del principio de progresividad, es indudable que las provincias no pueden regular el contenido del derecho a la salud en un estándar prestacional que se ubique por debajo del mínimo ya alcanzado en forma uniforme para todos los habitantes del país. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales goza –a partir de la reforma de la Constitución Nacional de 1994– de jerarquía constitucional e integra el denominado bloque de constitucionalidad federal, y ha incorporado a nuestro derecho positivo una regla expresa que prohíbe la aplicación de medidas – legislativas o de cualquier otro carácter– que impliquen un retroceso de los estándares de protección exigibles ya alcanzados con anterioridad. En consecuencia, en virtud del principio de no regresividad establecido en el PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), incumbe a las provincias arbitrar todas las normas complementarias que juzgue conveniente, pero – aun respetando nuestro principio de organización federal– estas normas no pueden contradecir el mínimo ya alcanzado a nivel nacional. Pese a la aparente contradicción de competencias locales y federales, a decir verdad existen numerosos niveles de regulación normativa donde las reglas nacionales

pueden convivir con las reglas locales sin generar distorsiones ni enfrentamientos insalvables. Un ejemplo de normas de coordinación está en el artículo 41 de la Constitución Nacional, en cuanto establece que "corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias las necesarias para complementarlas". De acuerdo a María Angélica Gelli, en materia ambiental, el deslinde de competencias clásico del sistema federal que establece una delimitación de atribuciones otorgadas al gobierno central, a partir del principio de que lo no delegado queda reservado a las provincias, se ha modificado a favor del principio de complementación, de armonización de políticas conservacionistas, entre las autoridades federales y las locales, pero atribuyendo la legislación de base a la autoridad federal (24). Es decir, una solución similar a la adoptada en materia de legislación de fondo, con el artículo 75 inciso 12. Ahora bien, en materia ambiental, la competencia delegada a la órbita federal se refiere sólo a los presupuestos mínimos de protección. En todo lo demás, las provincias conservan atribuciones para complementar y extender el resguardo ambiental (25) Por ese motivo, dentro de cada jurisdicción local las responsabilidades de las provincias son primarias y fundamentales para asegurar la protección, ampliarla y aplicar la normativa legal. Según Bidart Campos, el derecho al ambiente (y podríamos agregar nosotros también el derecho a la salud) integra el plexo federal de derechos personales que el Congreso tiene facultad de reglamentar. Pero enseguida se advierte que el sistema de derechos de la Constitución federal admite ampliaciones por el derecho provincial, en la medida en que éste respete la distribución de competencias que aquélla establece. En este sentido, el Estado federal sólo concurre con las provincias en orden a los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias les incumbe complementarlos en la maximización. Ello demuestra que se trata de una materia que es de jurisdicción local, en principio. Pero esta complementariedad maximizadora que les incumbe a las provincias para desarrollar los prepuestos mínimos no inhibe otra legislación también local para legislar cuando el problema se circunscriba a la cuestión local, sólo que aquí la protección no podrá ser inferior a la que surja de la ley del Congreso (26). Otro matiz federalista puede verse también en el artículo 75 inciso 19 cuando se refiere al crecimiento armónico de la Nación, es decir, de toda la sociedad, en todas sus porciones humanas y geográficas, porque el desarrollo humano no queda completo si en la sociedad subsisten o aparecen sectores y regiones de marginalidad, de desarrollo desarmónico o de niveles de vida indignos, infrahumanos, o acaso solamente deficitarios. De igual modo, puede verse un momento de interacción entre normas federales y provinciales en la regulación de la educación, en donde compete al Congreso dictar las leyes de organización y de base según el artículo 75 inciso 19, pero es claro que las políticas de base deben dejar margen y espacio holgado a las adecuaciones exigidas por las diferencias que el texto constitucional menciona como particularidades (27). Ahora bien, en virtud del desarrollo permanente de la medicina y de la industria farmacológica, a la hora de definir el contenido mínimo del derecho a la salud, adquiere especial importancia la reglamentación nacional dictada en el marco de la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto PEN N° 486/02 (Adla, LXII-B, 1698). Es innegable que debe existir una política de concertación que evite la realización de esfuerzos dispersos que se anulen mutuamente, por esa razón la reglamentación del

Programa Médico Obligatorio (PMO) resulta clave al momento de definir el contenido concreto de las prestaciones mínimas que deben considerarse incluidas en el concepto de derecho a la salud, y, por lo tanto, que pueden ser exigidas por cualquier ciudadano de nuestro país. Aun tratándose de una reglamentación dictada por un órgano del gobierno nacional, consideramos que sigue siendo directamente aplicable a las provincias en atención a que el PMO se definió, desde su creación en 1995, como la concreción de "las prestaciones básicas esenciales garantizadas por los agentes del seguro de salud" y como un catálogo de prestaciones esenciales que deben garantizar los agentes del seguro de salud a sus beneficiarios (28). En rigor de verdad, el PMO se impone por el propio peso de su significación humanitaria y tiene una enorme trascendencia institucional por ser un programa de "piso prestacional mínimo" que define en forma vital, operativa y actual el contenido del derecho a la salud para todos los habitantes de la Nación (29). De manera que, en definitiva, el PMO constituye –aun dentro de cada jurisdicción local– la definición básica del contenido mínimo que debe reconocerse al derecho humano a la salud, con arreglo a las normas internacionales adoptadas por la Nación. Este conjunto de prestaciones mínimas en que consiste el PMO debe ser entendido como una norma de base dictada por el gobierno federal en el ámbito de su incumbencia en la regulación del derecho a la salud, porque sienta el presupuesto mínimo de protección del derecho a la salud en todo el país y compromete la responsabilidad internacional de la Nación para que, respetando el principio de organización federal, se logren los objetivos previstos en esas normas internacionales que a partir de 1994 integra el bloque de constitucionalidad federal (30). IV. Desenvolvimiento judicial En nuestra provincia, la aplicación de las normas nacionales a las obras sociales públicas no fue objeto de preocupaciones doctrinarias ni jurisprudenciales a nivel local. Pero a medida que la regulación de las obras sociales fue avanzando en el orden nacional, y a medida que las prestaciones de todas las obras sociales encontraron un piso prestacional mínimo en el PMO, muchos afiliados de la obra social del Instituto de Previsión y Seguridad Social (Subsidio de Salud) comenzaron a reclamar judicialmente el cumplimiento de las normas nacionales sobre la materia. En especial, las prestaciones que implicaban una protección integral del afiliado (planes especiales, enfermedades de alto costo y bajo impacto poblacional, protección integral de discapacitados, etc.). La jurisprudencia tuvo que afrontar entonces el problema de la confluencia de numerosísimos reclamos en procura de la cobertura de medicamentos y tratamientos que resultaban particularmente costosos para cualquier afiliado al Subsidio de Salud, y gradualmente se fueron estableciendo algunas pautas de interpretación acerca de la responsabilidad que le cabe a la provincia de Tucumán, como garante del sistema de salud, y al propio Subsidio de Salud, en tanto que obra social. Una vez planteado el conflicto judicial, el Instituto de Previsión y Seguridad Social (IPSS) resistió la aplicación de las normas nacionales mediante la apelación a dos argumentos básicos: en primer lugar, que se trataba de una cuestión de competencia exclusiva de la provincia; en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, que las leyes nacionales no resultaban aplicables a obras sociales públicas de un estado provincial. En un primer momento, la jurisprudencia generada por las tres salas de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de la Provincia se inclinó por analizar la situación

concreta y fáctica que rodeaba la interposición de cada amparo en particular, con lo cual el análisis normativo pasó a segundo plano y no fue materia de juzgamiento directo. La justificación primordial de estas sentencias –y que constituía el dato común a todas ellas– radicaba en una cuestión de hecho: la imposibilidad económica de acceder al tratamiento, en razón de su alto costo (31). Frente a esa circunstancia, y en atención a la importancia del derecho a la salud y del derecho a la vida, a fin de preservar la fragilidad del derecho que se encontraba en juego fueron admitiéndose numerosas demandas de amparo. Como puede verse, el fundamento de este tipo de sentencias radicaba, por un lado, en el derecho constitucional a la vida y a la salud. Pero en el aspecto de la obligación a cargo de la obra social, la razón fundamental que movía a los jueces a condenar a la realización de prestaciones al IPSS descansaba más bien en una cuestión de equidad y solidaridad social. Con todo, es de reconocer que ya en este primer momento puede advertirse una tibia aparición de las normas internacionales de protección de los Derechos Humanos. En un segundo momento, la jurisprudencia mayoritaria avanzó hacia la aplicación directa de la ley de obras sociales (32) por constituir una expresión del derecho a la seguridad social y, por lo tanto, ser competencia del Congreso de la Nación. No obstante haber concretado un avance importantísimo en cuanto al fundamento normativo, todavía la jurisprudencia se mantuvo aferrada a la comprobación de extremos de hecho que resultan indiferentes frente al presupuesto normativo que se toma como punto de partida del razonamiento judicial. En rigor de verdad, la premisa de que se aplican a las obras sociales provinciales las normas federales que regulan la materia (Ley 23.660) debió haber llevado a los jueces a la conclusión de que se aplica también la reglamentación de estas normas, es decir, las prestaciones básicas incluidas en el PMO. De cualquier modo, lo cierto es que durante ese segundo momento la circunstancia de encontrar obligatoria la aplicación de la Ley de obras sociales todavía no llevaba a los jueces a aplicar el PMO plenamente y en forma directa. Durante esta etapa se registran precedentes con invocaciones simultáneas a la aplicación de dicha ley, pero también a la concreta situación fáctica de cada demandante en cuanto a sus condiciones socioeconómicas y a la imposibilidad o impotencia económica para hacer frente al costo del tratamiento. El fundamento normativo, durante esta etapa, oscilaba entre la razón de equidad frente a la impotencia económica y la obligación nacida de la sola condición de obra social de la demandada (33). En un tercer momento –el más auspicioso de los tres– terminó por consolidar el razonamiento judicial hacia la aplicación de los estándares de protección establecidos en el PMO y en la Ley nacional de obras sociales. A través de esta línea de jurisprudencia se han logrado importantes avances a la hora de precisar la responsabilidad de la obra social Subsidio de Salud y de la provincia de Tucumán. Como consecuencia de la aplicación de las normas nacionales, se ha decidido ya que las mismas –en especial el catálogo de prestaciones del PMO– constituyen la definición básica del contenido esencial del derecho a la salud en todo el país (34). Por ende, también resulta aplicable –en razón de la materia que regula– a las obras sociales locales, aun tratándose de una materia de Derecho público local. Las facultades de regulación son vistas acá en forma concurrente entre la nación y la provincia, en donde a la nación le incumbe fijar las pautas básicas de protección y a las provincias complementarlas para maximizarlas, pero sin anular la pauta base indicada por el estado nacional. Por su parte, la responsabilidad de la provincia también es innegable –en tanto que garante de la salud de sus ciudadanos (35)–, pero debe ser entendida como subsidiaria. Es decir, la responsabilidad jurídico pública de la provincia sólo debe actualizarse en casos que no sean alcanzados o satisfechos por

el sistema prestacional de obras sociales y también frente a la imposibilidad concreta (alegada y demostrada) del particular, que "la solidaridad pública mueva condignamente a suplir y socorrer" (36). Tras esta evolución jurisprudencial generada en primera instancia, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema. En una serie concordante de pronunciamientos (37), la Corte se alejó de la línea de razonamiento que venían sosteniendo tanto las partes como la Cámara en lo Contencioso Administrativo y optó por fijar un nuevo criterio de responsabilidad estatal en materia de salud, en el que se fluctúa desde el derecho público provincial hacia el derecho público internacional, con prescindencia de la regulación del derecho federal en la materia. En todos los precedentes –en los que se siguió idéntica línea textual y argumental– se estableció que la incorporación de los tratados de Derechos Humanos en la reforma de la Constitución Nacional de 1994 obliga a la aplicación de sus disposiciones al derecho público provincial cuando se advierta la falta de adecuación a sus requerimientos por parte de la normativa local que implique desconocimiento, aunque fuere parcial, de tales derechos esenciales por aquellos reconocidos (38). En este sentido, la Corte destacó la existencia de una ley local (39) que considera "ley provincial" tanto a la Convención Americana de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), como al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Adla, XLVI-B, 1107), los que resultan de aplicación obligatoria para la autoridad provincial, y conmina a las autoridades locales a "remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y a promover las condiciones para que los mismos sean efectivos" (artículo 2). Otro aspecto importante a destacar de este jurisprudencia es que "la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos al derecho nacional y provincial ha modificado el sistema de fuentes normativas de derecho público provincial, dando prioridad en la pirámide jurídica a dichos tratados y, por ende, a los derechos esenciales de la persona por ellos reconocidos, entre ellos a la vida y consecuentemente a la salud, frente a cualquier otra disposición de carácter local que, vulnerando los principios de intangibilidad, no regresividad e igualdad en la protección de los derechos humanos, limite el goce y ejercicio de tales derechos". Frente a estos datos relativos a la organización y prelación normativa, señaló que toda la actividad del Subsidio de Salud, en cuanto implican un modo a través del cual el Estado Provincial organizó un servicio de atención de salud, deben ser juzgadas teniendo principalmente en cuenta las normas del derecho público internacional. En virtud de ello, consideró que las normas que regulan la actividad de la obra social provincial, "en cuanto limitan por razones económicas, entre otras, las prestaciones de salud debidas a sus afiliados y adherentes, han quedado abrogadas institucionalmente por la vigencia de los mencionados Tratados de Derechos Humanos, incorporados a nuestro derecho interno a partir de la reforma de 1994 y expresamente en la Provincia, por Ley provincial N° 6664". Como consecuencia de ello, y ante la "la abrogación institucional de la legislación local, en cuanto limita la responsabilidad y la prestación médica y farmacológica que proporciona a sus afiliados y adherentes de la obra social del IPSST ya señalada, cabe abordar el modo de hacer efectiva la obligación provincial de garantizar la salud de manera integral y no parcializada como lo disponen la normativa mencionadas precedentemente".

Aquí es donde se pueden extraer algunas conclusiones provisorias, aunque todavía quedan varios interrogantes que no obtuvieron una respuesta definitiva en los pronunciamientos de la Corte. En primer lugar, en cuanto a la "necesidad" de llenar el vacío derivado de la "abrogación institucional" de la legislación local. Una certeza que se desprende de ello es que actualmente el cuidado del derecho a la salud debe entenderse "integral" en nuestra provincia, es decir, que cualquier disposición normativa que conduzca a brindar una atención parcializada del derecho a la salud debe reputarse inconstitucional. Pese a esta afirmación tajante y en apariencia sin fisuras, de inmediato surge una incertidumbre puesto que la Corte sostuvo que –ante la derogación institucional de las disposiciones limitativas de responsabilidad– el juez debe arbitrar los medios jurídicos idóneos para dar solución al caso concreto. Ahora bien, si de verdad se ha producido una auténtica "abrogación institucional" de las normas que limitan la responsabilidad estatal en materia de salud, en realidad no se comprende claramente cuál es la "necesidad" a la que alude la Corte ni cuál es el vacío que corresponde llenar. La verdad es que no existe ni tal necesidad ni tal vacío: la Corte se encargó de llenarlo cuando determinó la necesidad de cobertura integral y sin limitaciones económicas. ¿Qué normas aplicar en ese caso? O mejor dicho ¿tiene sentido alguna regulación normativa? Lo cierto es que las normas a la que pueda acudirse podrían reglamentar algunos aspectos, pero no el aspecto principal de determinar el modo y la extensión con la que debe entenderse el derecho a la salud. Esa cuestión ya está resuelta por la Corte: debe ser integral. Es decir, completa, absoluta, sin fisuras, cubriendo todas las contingencias, sin dejar ninguna prestación afuera y sin admitir ninguna excusa adentro. En este punto la jurisprudencia de la Corte deja otro interrogante más. Ocurre que en primer lugar descartó expresamente la posibilidad de aplicar a una obra social provincial las disposiciones de las leyes 23.660 (obras sociales) y 23.661 (seguro de salud), por considerar que "la obra social IPSST no se encuentra aprehendida por dicha normativa nacional". Como lógica consecuencia de ello, tampoco debería resultar aplicable la reglamentación de estas leyes, y por ende tampoco el PMO. No obstante esta derivación lógica del razonamiento que propone esta jurisprudencia, la Corte admitió la posibilidad de acudir –por la vía de la analogía– a la reglamentación establecida en el PMO, por tratarse de "normas de derecho público que regulan, en el orden nacional, un instituto jurídico similar al de autos (prestaciones médicas de obras sociales), habida cuenta que establece un standard mínimo de prestaciones médicas básicas esenciales que igualan, en más, con relación a las previstas por IPSST, el reconocimiento del derecho a la salud consignadas en las obras sociales nacionales, en la procura del pleno goce de dicho derecho, garantizado a todos los agentes del Seguro de Salud, comprendidos en el artículo 1° de la Ley 23.660 (Resolución N° 201/2002, artículo 1°), una cobertura integral, igual y humanitaria, con prestaciones que tienden a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la misma, logrando que se mejore la calidad de vida". Si bien se mira, esta remisión analógica al PMO es inconsecuente por dos razones. Primero, porque no tiene ningún sentido valioso (ni implica una sana defensa de las autonomías provinciales para la regulación de materia de derecho público local) eludir la necesidad de armonizar las normas de derecho público local con las normas

de derecho público nacional a través de un salto sin escalas al derecho internacional de los derechos humanos. En especial si, pese a ese salto, después se vuelve a las mismas normas que se evitó aplicar. Segundo, porque en realidad el PMO no responde a la interpretación de la Corte sobre la "integralidad" de las prestaciones inherentes al derecho a la salud. En efecto, el PMO contiene varias disposiciones que "limitan la responsabilidad la prestación médica y famacológica que proporciona a sus afiliados" (40) cualquier obra social regulada por el PMO. Aunque es verdad que muchas de las prestaciones médicas y farmacológicas previstas en el PMO incluyen una cobertura integral a favor de los afiliados, no es menos cierto que existen muchas otras prestaciones cuya cobertura está limitada a una determinada proporción (40%, 50%, 60%, 80%). Es decir, no siempre la aplicación analógica del PMO habrá de satisfacer el standard de protección integral establecido por la Corte. Más allá de estas objeciones, habrá que esperar el desarrollo de los hechos para ver si esta línea de jurisprudencia termina por consolidarse, una vez que se aprecien cabalmente sus consecuencias prácticas. Pero en lo inmediato puede decirse que la clave de análisis que actualmente exige como standard la Corte Suprema de Justicia de la Provincia consiste en excluir cualquier cláusula limitativa de responsabilidad estatal en materia de protección del derecho a la salud. V. Conclusiones Como puede verse en el desarrollo que antecede, y no obstante los pronunciamientos de la Corte de Tucumán, a nuestro modo de ver la buena doctrina que corresponde aplicar a este tema indica indudablemente que la regulación del derecho a la salud es materia concurrente entre la Nación y las provincias, aun tratándose cuando se trata de incumbencias de derecho público local. En este sentido, consideramos que el derecho a la salud debe ser entendido como una materia en donde incumbe a la Nación el dictado de normas de base y a las provincias complementar la protección, no pudiendo dictar normas por debajo del nivel garantizado por la Nación. Asimismo, consideramos que esta competencia concurrente debe ser entendida como una expresión más del federalismo de concertación, a fin de permitir que la aplicación de dichas normas redunde en un avance concreto de la protección del derecho a la salud de cada uno de los habitantes de la Nación. En este sentido, ha sido clave la jurisprudencia generada a este respecto, que ha permitido consolidar gradualmente una auténtica ampliación del estándar de protección del derecho a la salud, tanto en el nivel de vivencia concreta de mejoras palpables para cada uno de los afiliados a una obra social provincial (41) como así también en el fundamento normativo en el que se han apoyado estos pronunciamientos. Aunque queda todavía mucho camino que recorrer, esta circunstancia permite afirmar, al menos provisionalmente, que la tutela del derecho a la salud en Tucumán responde a los estándares internacionales de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales, y que su evolución puede demostrar la posibilidad de convivencia de las incumbencias nacionales con las provinciales, al mismo tiempo que se procura una mayor atención a los sectores más vulnerables de nuestra sociedad.

(A) (*) Este trabajo se basa en un trabajo precedente presentado en las "Primeras Jornadas de Jóvenes Investigadores UNT AUGM", organizadas por la Universidad Nacional de Tucumán en junio de 2007. (1) CSJN, sent. del 13/03/01, in re "E., R. E. vs. OMINT S.A. de servicios", en La Ley, 2001-B, 687. Y sent. del 13/03/01, in re "Hospital Británico de Buenos Aires vs. M.S.y A.S.", en La Ley, 2001-C, 385. (2) Organización Panamericana de la Salud, "Constitución de la Organización Mundial de la Salud", p. 23, en Documentos Básicos, Documento Oficial n° 240, Washington, 1991. Disponible en: http://www.who.int/es [en línea]. (3) ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Cristian, "El derecho a la atención sanitaria como derecho exigible", en La Ley, 2001-D, 22. (4) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General n° 14, "El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud", apartado 12. (5) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General n° 14, "El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud", apartado 8. (6) Del voto de la jueza Carmen Argibay en "Reynoso, Nilda Noemí", sent. CSJN del 16/05/06, considerando 8. (7) Artículos 3°, 4°, 7°, 1°, 28 y 36; en igual sentido, ver Fallos, 323:3229. (8) Ley 23.660, artículo 1, inciso h. (9) Considerandos, Decreto n° 492/1995. (10) Artículo 1°, Decreto n° 492/1995. (11) Resolución n° 201/2002. (12) Resolución n° 939/2000, n° 1/2001, 201/2001 y n° 310/2004. (13) Artículo 40, inciso 3. (14) Artículo 40, inciso 4. (15) Artículo 40, inciso 4. (16) En igual sentido, e incluso antes de la reforma constitucional de 2006, la Ley 6664 (BO: 11/08/95) estableció que las normas internacionales "son ley de la Provincia" y las autoridades públicas están obligados a "observar y hacer observar los derechos, obligaciones y garantías en ella consagrados, a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y a promover las condiciones para que los mismos sean operativos" (artículo 2). (17) Ley 7466, artículo 2. (18) Ley 6446, artículo 148.

(19) Constitución Nacional, Artículo 75, inciso 12. (20) Ley 23.661, artículo 6. (21) Ley 6446, artículo 118. (22) Ley 23.660, artículo 5, inciso a. (23) BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo VI, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 302; idem., tomo II, p., 221/223. (24) GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 322. (25) GELLI, op. cit., p. 323. (26) BIDART CAMPOS, op. cit., tomo VI, p. 304. (27) BIDART CAMPOS, op. cit., tomo VI, p. 386/390. (28) Resolución n° 201/02, artículo 1 y anexo I. (29) Cám. Cont. Adm. Tuc., sala II, sent. n° 410, del 24/07/06, in re "Jaime, Patricia vs. IPSS". (30) Cám. Cont. Adm. Tuc., sala II, sent. n° 203, del 09/05/07, in re "Cecilia, Maria Elena vs. IPSS". (31) Cám. Cont. Adm. Tuc., sala I, sent. n° 532, del 22/10/0, in re "Cuello, Omar vs. IPSS"; sent. n° 717, del 22/12/03, in re "Perez, Enrique Antonio vs. IPSS"; sent. n° 686, del 10/12/04, in re "Esteve, Enrique vs. SIPROSA"; sent. n° 135, del 22/03/06, in re "Tale, Hernan vs. IPSS". En igual sentido, Cám. Cont. Adm. Tuc., sala II, sent. n° 481, del 05/11/03, in re "Santillan Silvia vs. IPSS"; n° 121, del 28/03/06, in re "Toscano, Adriana vs. Prov. De Tucumán". (32) La excepción a esta corriente jurisprudencial –que como señalamos en el texto es mayoritaria– es un precedente aislado sentado por la sala III de ese tribunal en sent. n° 116, del 21/03/06. (33) Cám. Cont. Adm. Tuc., sala II, sent. 410, del 24/07/06, in re "Jaime, Patricia vs. IPSS"; sent. n° 461, del 15/08/06, in re "De la Vega Tapia, Nelly vs. IPSS"; sent. n° 511, del 31/08/06, in re "Corbalan, Francisco vs. IPSS"; sent. n° 577, del 04/10/06, in re "Frias, Ramon vs. IPSS". (34) Cám. Cont. Adm. Tuc., sala II, sent. n° 203, del 09/05/07, in re "Cecilia, Maria Elena vs. IPSS". (35) Ley 7466, artículo 2; Constitución Provincial, artículo 146. (36) Cám. Cont. Adm. Tuc., sala II, sent. n° 410, in re "Jaime Patricia vs. IPSS".

(37) Sentencias n° 687, del 06/08/07; n° 717, del 06/08/07; n° 755, del 13/08/07; n° 763, del 13/08/07 (38) Ver sentencias citadas en nota 37. (39) Ley 6664, publicada en BO: 11/08/95 (40) Como expresó textualmente en todas las sentencias citadas en nota 37 (41) Debe resaltarse también que luego de una serie de pronunciamientos constantes y concordantes de la Cámara Contencioso Administrativo con relación a su obligación frente al tratamiento de la esclerosis múltiple y de la esclerosis lateral amiotrófica ("González Amanda", sent. del 15/07/02; "Goyeneche, Fermina", sent. del 05/11/03; "Santillán, Silvia", sent. del 05/11/03), el IPSS implementó un programa integral de atención de esta enfermedad (resolución n° 1237, del 09/06/04), adecuando sus prestaciones a las obligaciones constitucionales marcadas por la jurisprudencia.