88112 Bogotá, D. C. Doctor LUIS ENRIQUE DUSSAN LÓPEZ Presidente Banco Agrario de Colombia Carrera 8 No. 15-43 Piso 13 Bogotá

Asunto:

Comunicación de Resultados Atención solicitudes ciudadanas: 2017ER0007976, 2017ER000733, 2017ER0014646, 2017ER0014519, 2016ER0122689, 2017-1111-82111- D, 2017-111060-82111SE y 2017-111079-82111-IS

Respetado Doctor Dussan: La Contraloría General de la República (en adelante “CGR”), a través de la Contraloría Delegada para la Gestión Pública e Instituciones Financieras, en cumplimiento al mandato constitucional previsto en el artículo 267 de la Carta Política de Colombia, tramitó las solicitudes ciudadanas del asunto, relacionadas con el crédito otorgado por el Banco Agrario de Colombia (en adelante el “BAC”) a NAVELENA S.A.S, atendiendo el procedimiento para el manejo de las denuncias, quejas y derechos de petición contenidos en la Resolución 6689 de 2012 de la CGR. Las mencionadas solicitudes ciudadanas fueron incorporadas a la auditoria regular que actualmente se adelanta al BAC por la vigencia 2016 y los resultados que mediante esta comunicación se dan a conocer al sujeto auditado, serán agregados de manera integral al informe final de auditoria y harán parte de la evaluación de gestión y resultados que se obtenga al final del ejercicio. ANTECEDENTES De acuerdo con la evaluación documental, se establecieron cinco (5) observaciones que fueron comunicadas al BAC, mediante los oficios CGR-BAC-015, CGR-BAC-041 y CGRBAC-044 del fechas 06 de marzo, 28 de abril y 4 de mayo de 2017 respectivamente; el BAC dio respuesta a las observaciones mediante oficios 17-0167, 0371 y 0394 del 16 de marzo, 8 y 11 de mayo de 2017 respectivamente, se realizó el análisis de éstas y se configuraron los siguientes hallazgos:

HALLAZGO No. 1 CRÉDITOS 725000700131570 Y 725000700131670 OTORGADOS POR EL BAC A FAVOR DE NAVELENA SAS (F-D) La sociedad NAVELENA S.A.S. solicitó al Banco Agrario de Colombia (en adelante BAC) un crédito por la suma de CIENTO VEINTE MIL MILLONES DE PESOS ($120.000.000.000,00) con el fin de garantizar el financiamiento de la etapa de preCarrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

construcción1 del Convenio de Asociación Público Privada – APP 001 de 2014, para la ejecución del Proyecto de "Recuperación de la Navegabilidad en el Rio Magdalena" y, además, mejorar el perfilamiento de una deuda previamente adquirida con el Banco de Occidente. En sesión de Junta Directiva del 12 de noviembre de 2015, el BAC aprobó el crédito solicitado, según consta en el acta No. 575 de la misma fecha, en las siguientes condiciones: Plazo Total: “Un (1) año o al momento del primer desembolso de la Deuda Senior (lo que se cumpla primero)”; Tasa de interés: La vigente al momento del desembolso o la tasa especial que asigne la Vicepresidencia Financiera, la Gerencia de Tesorería o la tasa preferencial que asigne la Vicepresidencia Comercial o el Comité de Gestión de Tasas”; y respecto de la garantía, sus condiciones fueron: “1. Firma del Concesionario a través del Representante Legal. 2. Contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, garantía, fuente de pago y pago suscrito entre NAVELENA S.A.S y la Fiduciaria de Occidente S.A.2 3. Certificado de Garantía expedido por la Fiduciaria de Occidente S.A. por el 100% del servicio de la deuda”. El crédito se desembolsó de la siguiente manera: la suma de SETENTA MIL MIlLLONES DE PESOS ($70.000.000.000,00), el 17 de diciembre de 2015, y la suma de CINCUENTA MIL MILLONES DE PESOS M.CTE ($50.000.000.000,00) el 22 de diciembre de 2015. La sociedad NAVELENA S.A.S. fue constituida mediante Escritura Pública N. 1230 del 20 de agosto de 2014 de la Notaria 26 de Bogotá y su composición accionaria es la siguiente: SOCIOS

IDENTIFICACIÓN

VALOR DE PARTICIPACIÓN

CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT DE COLOMBIA LTDA

800.191.876

25%

ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS SA

07.668.258/0001(CNPJ BRAZIL)

61.67%

VALORES Y CONTRATOS SA

800182330

13.33%

NAVELENA SAS fue creada exclusivamente para desarrollar el objeto del contrato APP 01 de 2014 suscrito con CORMAGDALENA, cuyo objeto principal es la Recuperación de la Navegabilidad por el rio Magdalena, siendo la fuente principal de ingresos los recursos que se proyectaban recibir en virtud de la ejecución del referido contrato.

1

Contemplada en las definiciones del Convenio APP 001 de 2014, como la comprendida entre la suscripción del acta de inicio de ejecución del contrato y el acta de inicio de la etapa de construcción. “CLAUSULA 3. PLAZO, ETAPAS Y VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO. Sección 3.02 Etapas del Contrato. Etapa de Preconstrucci6n, Ia cual tendrá una duración estimada de dieciocho (18) meses, 33 contados a partir de la suscripci6n del Acta de Inicio de Ejecución.” 2

Cláusula 2 Contrato APP 001 de 2014. Literal xi. “El asociado declara y garantiza que toso y cada uno de los recursos que se manejen en el proyecto serán administrados y estarán registrado en el Fideicomiso, a excepción de lo previsto en la sección 4.04 y en la Sección 53.02 del presente contrato.” Cláusula Cuarta Literal ii “Para iniciar la ejecución del presente contrato se requerirá que las partes suscriban el acta de inicio de la ejecución del contrato, lo cual se realizará una vez se cumplan todas y cada una de las siguientes condiciones: (…) Aprobación de la minuta del contrato de fiducia mercantil para la constitución del Fideicomiso” Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

Para la fecha de aprobación y desembolso de las mencionadas obligaciones, NAVELENA SAS contaba con un patrimonio neto de SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($600.000.000). El mencionado crédito fue garantizado con los certificados de garantía N. 4-2-1739-1 del 14 de diciembre de 2015 por la suma de SETENTA MIL MILONES DE PESOS ($70.000.000.000,00) y el 4-2-1739-2 del 26 de diciembre, por la suma de CINCUENTA MIL MILLONES DE PESOS M.CTE ($50.000.000.000,00), expedidos por la Fiduciaria de Occidente S.A3. En el proceso de estudio y aprobación del crédito adelantado por el BAC, la CGR advierte las siguientes situaciones: a) Que el pago de la obligación se haría con los recursos provenientes del primer desembolso de la “Deuda Senior” (crédito sindicado) que tendría lugar con ocasión del cierre financiero del proyecto de que trata el contrato de APP 01 de 2014. b) Que conforme a los certificados de garantía, en concordancia con el contrato de fiducia mercantil irrevocable de Administración, Garantía, Fuente de Pago y Pagos No 4-2-1739, numeral 6.1.1.2.1., la fuente de pago para atender el crédito bajo análisis son los siguientes: (i) los créditos provenientes del cierre financiero conforme a lo definido en el contrato de APP, y/o (ii) la primera RDA4 correspondiente al primer TSR5 previsto en la Etapa de Construcción de conformidad con lo establecido en la Sección 9.02 del Contrato de APP, y/o (iii) los recursos que se generen a favor del fideicomitente luego de aplicar la fórmula establecida para la terminación anticipada del Contrato de APP según lo previsto en la Cláusula 50 del citado contrato. c) Que desde el 20 de junio de 2015 era de público conocimiento que cinco (5) directivos de la Organización Odebrecht habían sido detenidos por la Policía Federal del Brasil, dentro del proceso denominado “Lava Jato”. d) Que, en consecuencia, para las fechas en que se solicita, se estudia y se aprueba el crédito; se acepta la garantía, y se desembolsa el crédito a NAVELENA S.A.S., el hecho descrito en el literal inmediatamente anterior era de conocimiento del BAC y, además, identificado y advertido como un riesgo reputacional por algunos funcionarios del BAC que intervinieron en el estudio y análisis del crédito. e) Que de la situación jurídica mencionada y que se relaciona con los cinco (5) directivos de la Organización Odebrecht, era posible inferir que el riesgo reputacional de NAVELENA S.A.S. se vería afectado de manera significativa, toda vez que el 86,67% del capital accionario de la misma es propiedad de sociedades de la Organización Odebrecht y, en consecuencia avizorar dificultades para la consecución del crédito senior o sindicado por parte de NAVELENA S.A.S. y, con ello, el posible incumplimiento de la obligación en el plazo pactado. f) Que, a pesar de lo anterior, el BAC desestimó y/o subvaloró los riesgos a los que se exponía, de llegar a ejecutar la operación de crédito con NAVELENA S.A.S., pues aprobó y desembolsó el crédito sobre una expectativa incierta de flujo de caja. 3

No obstante que los certificados de garantía han debido cubrir el servicio de la deuda, es decir, capital e interés, los mismos únicamente comprenden capital 4 Según el contrato de fiducia, la RDA es la Remuneración por Disponibilidad y Administración. Se refiere a los pagos a los cuales tendría derecho Navelena SAS durante la Etapa de Construcción y durante la Etapa de Administración que estarán condicionados al cumplimiento de los indicadores de Nivel de Servicio Definitivo. 5 Según el contrato de fiducia el TSR es el Trimestre Susceptible de Remuneración. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

g) Que, para ello, según consta en el estudio de crédito, el BAC identificó y valoró los siguientes riesgos: que NAVELENA SAS “no lograra el cierre financiero, terminación anticipada del contrato y demoras en el cierre financiero y primer desembolso6”, los cuales calificó con una probabilidad de materialización de baja y media, respectivamente. Todo lo anterior permite establecer que en el proceso de estudio, aprobación y desembolso del crédito, al igual que en el estudio, aceptación y valoración de la garantía, el BAC habría desconocido lo dispuesto en materia de otorgamiento de créditos por la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995) de la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) la cual define en el numeral 1.1 el Riesgo Crediticio (RC) como “ la posibilidad de que una entidad incurra en pérdidas y se disminuya el valor de sus activos, como consecuencia de que un deudor o contraparte incumpla sus obligaciones”. La mencionada disposición en concordancia con lo establecido en el numeral 1.3.2.3.1. de la cit ada Circular Externa, conf orme a la cual: “El otorgamiento de crédito de las entidades debe basarse en el conocimiento del sujeto de crédito o contraparte, de su capacidad de pago y de las características del contrato a celebrar entre las partes, que incluyen, entre otros, las condiciones financieras del préstamo, las garantías, fuentes de pago y las condiciones macroeconómicas a las que pueda estar expuesto… (…) c. Los riesgos de contagio, legales, operacionales y estratégicos a los que puede estar expuesta la capacidad de pago del deudor o el proyecto a financiar. En este contexto es necesario evaluar, entre otros, la información relacionada con el conglomerado económico al que pertenece el deudor. (…) d. Garantías que respaldan la operación y criterios para estimar su valor y eficacia (…)”. (negrilla ajena al texto original) También habría desconocido el numeral 1 del Capítulo V del Manual de Políticas de Crédito del BAC, el cual consagra que: “(…) Toda solicitud de crédito debe contar con una evaluación integral de la operación crediticia, con el fin de estudiar adecuadamente el riesgo implícito en cada negocio. Dicho análisis debe determinar factores que pueden alterar la situación del solicitante durante la vida de la operación. El otorgamiento del crédito debe reposar en el conocimiento integral del cliente, sentido común, criterio y buen juicio, aplicando los principios fundamentales que indica la sana práctica bancaria. Dar dinero en préstamo, impone la obligación y la responsabilidad de demostrar que se ha hecho en forma diligente, prudente y con sujeción a la Ley, a la política y procedimientos predeterminados por el Banco. Además del anterior precepto, la evaluación integral de un cliente debe basarse en la experiencia y el conocimiento que el cliente tiene de la actividad o del proyecto a financiar, en la capacidad de pago presente y futura del cliente y/o del proyecto, para lo cual se deben revisar entre otros los flujos proyectados de caja, la solvencia del deudor, nivel de endeudamiento, calidad de sus activos y patrimonio. Igualmente, debe revisarse el comportamiento de pagos. Estos mismos principios se aplicaran para el estudio de avalistas. Una vez analizados los criterios de otorgamiento y las posibles debilidades que se hayan encontrado, es necesario indicar como se mitigó el riesgo dejándolo expreso en el estudio de crédito. (…)”. También habría desestimado el BAC lo previsto en el numeral 5.2 del Capítulo V (Política de Otorgamiento) del Manual de Políticas de Crédito, Cartera y Garantías del BAC en el cual se prevé: “(…) i. Debe tenerse en cuenta para otorgar préstamos a una empresa, la reputación moral y comercial de las personas que la representan o la administran. Un 6

Acta 575 del 12 de noviembre del 2015 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

buen riesgo representado en una adecuada situación financiera de la empresa se deteriora por la mala reputación de sus representantes (socios, administradores) y no debe ser asumido por el Banco. ii. El carácter de las personas que están detrás de un negocio, es condición fundamental para considerarlos como sujeto de crédito. Por ello, su moralidad comercial, su trayectoria como empresarios y como buen hombre de negocios deben considerarse como factores esenciales en la decisión.” Para el caso en concreto, la fecha de vencimiento del crédito otorgado a NAVELENA S.A.S se estableció para diciembre de 2016. Los flujos de caja del proyecto para ese momento tenían como única fuente los recursos que el deudor esperaba recibir, una vez se dieran los requisitos para el cierre financiero del proyecto establecidos en la sección 8.01 del Convenio APP 01 de 20147, es decir, los provenientes del crédito senior o sindicado. De lo anterior se desprende que, al haberse considerado como única fuente de pago los recursos a favor de NAVELENA SAS, que recibiría una vez cumplidas las condiciones del cierre financiero dentro de las cuales se encontraba la consecución de recursos de financiación que apalancaran la ejecución de la fase de construcción, esta situación se constituía en un riesgo alto para el BAC, si se tiene en cuenta que las posibilidades de conseguir financiación eran remotas dadas las condiciones de reputación de los socios de NAVELENA SAS, de público conocimiento aún antes de la aprobación y desembolso del crédito. En el caso que nos ocupa, no se efectúo el debido conocimiento del sujeto de crédito, en la medida que no se valoró adecuadamente en el estudio de crédito las alertas presentadas por el Vicepresidente de riesgos, el 9 de noviembre de 2015 a la presidencia del BAC y a las Vicepresidencias de Crédito y Cartera, de Banca Comercial y Jurídica, en la cual les ponía en conocimiento un comunicado de prensa del diario EL TIEMPO, en donde se advertía los riesgos asociados a los problemas que venía enfrentando la firma ODEBRECHT8 en Brasil, omitiendo lo establecido en literal d) del numeral 4 del párrafo m) del Manual de Políticas de Crédito, Cartera y Garantías del BAC que estableció la obligatoriedad de que las demás dependencias del BAC atendieran y efectuaran análisis de las alertas emitidas por la Vicepresidencia de Riesgos. Sobre el riesgo reputacional la Vicepresidencia Jurídica, en memorando 00671 del 25 de noviembre de 2015, expresamente le indica a la Vicepresidente de Banca Comercial que, si bien las empresas del grupo ODEBRECHT “no están inhabilitadas para contratar en Colombia como consecuencia de la medida de aseguramiento proferida por la justicia penal del Brasil, en relación con algunos de sus directivos”, lo cierto es que ello no inhibe 7

“CLAUSULA 8. CIERRE FINANCIERO. Sección 8.01 Valor y Condiciones para el Cierre Financiero (a) Los documentos para la acreditación del Cierre Financiero deberán ser presentados por el Asociado durante la Etapa de Preconstrucción, antes del vencimiento del décimo quinto (15°) mes contado desde Ia suscripción del Acta de Inicio de Ejecución, de conformidad con lo señalado en Ia Sección 13.05(a). (b) Se entenderá que el Asociado ha obtenido el Cierre Financiero cuando se cumplan las tres(3) siguientes condiciones: (i) El Asociado acredite que cuenta con Recursos de Patrimonio y/o recursos aportados por fondos de capital privado por un valor igual o superior a la suma señalada en Ia Sección 8.01 (ci), una vez efectuada la actualización señalada en esta sección; (ii) El Asociado acredite que cuenta con compromisos de deuda por un valor igual o superior a la suma señalada en la Sección 8.01(c) (ii) una vez efectuada Ia actualización señalada en esta sección, y; (iii) CORMAGDALENA manifieste expresamente y por escrito su conformidad con los documentos aportados por el Asociado para acreditar los recursos destinados a Ia Financiación del Proyecto, manifestación que se referirá exclusivamente a Ia sujeción de dichos documentos con respecto a las condiciones y por los montos que se establecen en el Contrato.” 8

Accionista del 67% de las acciones de NAVELENA Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

la valoración del “riesgo reputacional y de los efectos económicos que pudiesen recaer en determinado caso en las empresas del grupo ODEBRECHT ubicadas en Colombia, como resultado de medidas o sanciones que afecten la organización ODEBRECHT en Brasil, los cuales recomendamos sean evaluados por las áreas competentes, a efectos de que sean considerados dentro de los aspectos a tener en cuenta dentro del estudio de la operación, como soporte para recomendar o no la misma a la instancia de aprobación del crédito”. Adicionalmente, la garantía constituida para el otorgamiento del crédito estaba respaldada desde su origen en los recursos de la sub cuenta de pago – crédito gastos previos y de la etapa de preconstrucción, establecida en el numeral 6.1.1.2.1 del contrato de fiducia, cuyas fuentes de ingreso son: “1. Los créditos provenientes del cierre financiero conforme a lo definido en el contrato de APP, 2. El primer TSR previsto en la etapa de construcción de conformidad con lo establecido en la sección 9.02 del contrato APP9 y 3. Los recursos que se generen a favor del FIDEICOMITENTE luego de aplicar la fórmula establecida para la terminación anticipada del contrato de APP según lo previsto en la cláusula 50 del mencionado contrato si a ello hubiere lugar.” De lo anterior se concluye que en el momento de constitución y aprobación de la garantía, el valor de dicha subcuenta era $0, por cuanto los ingresos anteriormente relacionados, en el momento de la aprobación y desembolso de los créditos no habían ingresado ni han ingresado a la fecha a la subcuenta que garantizaba los mismos. La anterior situación contraviene lo establecido en la citada Circular Externa 100 de 1995, numeral 1.3.1.4. GARANTIAS: “Las políticas deben definir criterios para la exigencia y aceptación de garantías para cada tipo de crédito. En lo que se refiere a avaluó de los bienes recibidos en garantías la política debe contener criterios de realización de avalúos que se refieren a su objetividad, certeza de la fuente, trasparencia, integridad y suficiencia, independencia y profesionalidad del avaluador y antigüedad y contenido mínimo del avalúo (…)”. Así mismo el numeral 1.3.2.3.1 “(…)Se entienden por garantías idóneas aquellas seguridades debidamente perfeccionadas que tengan un valor establecido con base en criterios técnicos y objetivos, que ofrezcan un respaldo jurídicamente eficaz al pago de la obligación garantizada…cuya posibilidad de realización sea razonablemente adecuada.” Una vez más se evidencia que el BAC actúo en contravía de su propio manual de Políticas de Crédito, Cartera y Garantías, que en su numeral 4.1 del Capítulo VI estableció: “Cuando de la evaluación del riesgo crediticio y de la exposición, se concluya que la operación debe llevar garantía, ésta debe tener la calidad de admisible, por lo que se debe revisar su liquidez, valor comercial, calidad, negociabilidad y en general todos los hechos y transacciones que puedan afectarla, a fin de determinar la seguridad que brinda su otorgamiento”. En el mismo sentido, el numeral 4.3.1 del mismo Capitulo, respecto de las garantías señala: “a. Las garantías que respalden las operaciones de crédito, deben contar con un avalúo inicial al momento de la operación crediticia, para establecer su valor real a precios de mercado. b. Las garantías, deben estar debidamente cuantificadas con un valor establecido a través de criterios técnicos y objetivos; perfeccionadas para que ofrezcan un respaldo jurídico a la obligación y tener características de fácil comercialización y liquidez”.

9

En tanto que durante la ejecución de la Etapa de Preconstrucción, el contrato de APP no contempló ningún desembolso, pues los dineros de la TSR se desembolsaban solamente una vez suscrita el acta de inicio de la etapa de Construcción, previa aprobación por parte de CORMAGDALENA del cierre financiero. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

Finalmente, el numeral 6.1 del citado Capítulo contempló que: “Las garantías deben estar debidamente cuantificadas con un valor establecido a través de criterios técnicos y objetivos, deben estar debidamente perfeccionadas para que ofrezcan un respaldo jurídico a la obligación y poseer las características de fácil comercialización y liquidez. En lo posible, evaluar los potenciales costos de su realización.” Igualmente, para la época prevista para el vencimiento de los créditos, no era posible que en la cuenta que garantizaba su pago existieran recursos, siempre que las dos primeras fuentes suponían el cierre financiero del proyecto, ligado a la consecución de un financiador para el mismo, que difícilmente se podría concretar dadas las condiciones de riesgo reputacional del deudor y la tercera correspondía a una situación atípica de ejecución del contrato, que tampoco era valorable para las fechas del otorgamiento y vencimiento del crédito. Por lo anterior, una vez vencido el término para el pago de las obligaciones por parte de NAVELENA S.A.S., esta sociedad no canceló el valor de las mismas, razón por la cual el BAC pretendió hacer efectiva la garantía y efectúo la reclamación ante la FIDUCIARIA para el pago del crédito a través de la materialización de los certificados de garantía, encontrando que la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE informó mediante oficios del 23 de diciembre de 2016 y 6 de enero de 2017, la inexistencia de los recursos en la subcuenta fuente de pago, por lo que no era posible atender de manera inmediata la amortización de las obligaciones vencidas. Adicionalmente, mediante comunicación de 21 de febrero de 2017, CORMAGDALENA le informó a NAVELENA SAS que en la actualidad no se encuentran cumplidos todos los requisitos exigidos en la cláusula 13 del contrato de APP para dar lugar a la suscripción del acta de inicio de la etapa de construcción y el consecuente traslado a la subcuenta principal del fideicomiso de los recursos correspondientes a la RDA del primer TSR. El 22 de febrero de 2017 CORMAGDALENA citó al Representante Legal de NAVELENA SAS a la audiencia a la que se refiere el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 por el presunto grave incumplimiento de las obligaciones y caducidad del contrato APP 001 de 2014, derivado de la no acreditación del cierre financiero dentro del término establecido en la Cláusula 8 del contrato de APP. Lo anterior evidencia de manera cierta la falta de efectividad de la garantía que respalda el pago de los créditos otorgados por el BAC a NAVELENA SAS, en tanto que desde el otorgamiento de la misma, hasta la fecha de exigibilidad de las obligaciones, el saldo de la subcuenta garantía de los créditos es $0 y las condiciones para la liberación de los recursos que la alimentan, a la fecha, son inexistentes, pues el crédito de financiación no es viable como consecuencia de las condiciones reputacionales de la Sociedad, y las demás fuentes se encuentran supeditadas al cierre financiero del proyecto y/o a las condiciones de terminación anticipada del convenio de APP por caducidad, las cuales a la fecha de exigibilidad de la obligación no se han dado. Las anteriores situaciones se tradujeron en que a la fecha, los créditos desembolsados por el BAC a favor de la Sociedad NAVELENA SAS, los cuales son exigibles desde diciembre de 2016, no se han cancelado ni por la sociedad deudora ni por las garantías que lo respaldan, en tanto que unos y otros están en situación de iliquidez, lo que a la luz del artículo 10 de la Ley 610 de 2000 se constituye en un detrimento patrimonial en

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

cuantía de $135.805.158.900,0010, lo que constituye un hallazgo con presunta incidencia fiscal y disciplinaria por falta a los deberes funcionales de los servidores públicos y/o particulares que participaron en el procedimiento de aprobación y desembolso de los créditos referidos, de conformidad con el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de RESPUESTA DEL BAC En ese sentido, debemos señalar de manera categórica que el crédito aprobado y desembolsado a la sociedad NAVELENA S.A.S., se otorgó en estricto cumplimiento de la normatividad vigente y a las políticas de la institución, en condiciones de mercado y con garantías adecuadas. Previo a la aprobación del crédito, el Banco realizó una evaluación de los riesgos propios de una operación de crédito de tal naturaleza, en donde se acentúa la particularidad de tener como finalidad la financiación de un proyecto sustentado en un contrato de Asociación Público Privada — APP, teniendo como soporte la totalidad de la información del proyecto y de la sociedad NAVELENA disponible durante el tiempo que le tomó el Banco su proceso de originación, análisis, decisión y desembolso del crédito, es decir, durante los meses de agosto a diciembre de 2015. Para esas fechas y desde siempre, se le ha exigido al Banco actuar en materia de Otorgamiento de crédito conforme a las políticas y -procedimientos establecidos por la Entidad que, por supuesto, se dictan en cumplimiento de los instructivos impartidos por la Superintendencia Financiera de Colombia, los cuales, exigen una evaluación integral de la Operación de crédito. Pues bien, /mando como premisa tal parámetro de conducta, la Entidad en su proceso de originación del crédito en cuestión, a cargo de la Vicepresidencia de Banca Comercial, dando cuenta de su diligencia en el conocimiento del cliente y del proyecto, se informó y documentó en torno a la sociedad deudora y el proyecto, encontrando opiniones expertas como la de CORFICOLOMBIANA, que informaban que: "...En las condiciones actuales, este proyecto es uno de los mejores casos de crédito en el panorama actual de infraestructura BROWNFIELD, entre otras razones porque:  La remuneración del proyecto es un 97.5% por Vigencias Futuras y recursos de terceras fuentes (ECOPETROL y SGR). El 2.5% restante corresponde a recaudo tarifario y se encuentra garantizado por el Contrato, así no hay riesgo comercial alguno.  Contratación de destacados asesores de reconocida trayectoria en sus campos (legal, técnico y socioeconómico).  Bajo riesgo de construcción.  Bien acotado el riesgo del nivel del rio aun en coyunturas extremas. El Rio 10

Información suministrada por el BAC mediante correo electrónico de fecha 03 de marzo Obligación Capital Interés Corriente Interés de Mora Saldo 725000700131570 70.000.000.000 5.012.000.000 4.261.965.400 79.273.965.400 725000700131670 50.000.000.000 3.685.000.000 2.846.193.500 56.531.193.500 Total 120.000.000.000 8.697.000.000 7.108.158.900 135.805.158.900 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

Magdalena es navegable desde Barrancabermeja hasta Bocas de Ceniza y lo que busca es ampliar el tramo navegable de esta vía.  Los beneficios económicos y ambientales del proyecto son significativos. El transporte fluvial puede llegar a ser cuatro veces más eficiente y barato que una carretera Cuenta con sponsors de primera línea, respaldo financiero y capacidad de ejecución en Colombia y en la región (ODEBRECHT 86.67% y VALORCON 13.33%)...". Adicionalmente, entre los asesores que fueron contratados para brindar a los. Bancos mejores herramientas a fin de llevar a cabo el respectivo análisis de crédito, se encontraba FEDESARROLLO, entidad que realizó un estudio de los beneficios socioeconómicos y ambientales del proyecto para el país, quien resaltó como impactos positivos del mismo, los siguientes: "Reducción en los costos de transporte con un impacto directo eh la competitividad del país y en el aumento del PIB, vía incrementos en el comercio, especialmente en él .exterior. En el análisis se menciona, por ejemplo, que la reducción de los costos de transporte del 1% puede llevar a un 8% de aumento en las exportaciones de la agricultura y manufactura. El proyecto generaría directa e indirectamente 9.425 empleos anuales en promedio, a lo largo de los 57 municipios que se sitúan en la ribera de la zona de influencia del proyecto, en 9 departamentos. Adicionalmente, destaca la dinamización de la economía de la región, el desarrollo social de las comunidades ribereñas, principalmente en el departamento de Bolívar con 21 municipios afectados, así como la capacitación en nuevos oficios relacionados con el transporte de carga por el rio Positivos impactos sociales y ambientales del proyecto, especialmente, el de transporte de carga por el rio que reduce el 64% de emisiones de GEI (efecto invernadero) por tonelada respecto al transporte por carretera. La recuperación del canal navegable, mediante obras de encauzamiento, contribuyen a dinamizar la pesca, así como a la generación de oportunidades de negocios para el comercio exterior de pescado, además de impulsar los planes de transformación productiva a nivel departamental, priorizando los planes de turismo de manera directa en departamentos como Huila, Tolima, Magdalena, Caldas y Bolívar." En materia de conocimiento del cliente, por su parte, para esas mismas fechas se conoció de la mejora en la calificación de riesgo — S & P GLOBAL a ODEBRECHT ENGENEHARIA E CONSTRUCCAO S.A, inclusive por encima de la propia de Brasil. Así mismo, la Vicepresidencia de Banca Comercial se informó en detalle de la composición accionaria de NAVELENA SAS y la de sus principales socios, correspondientes a empresas incorporadas en Brasil, junto con la lista de las personas naturales accionistas de esas empresas, siendo estas consultadas en las listas inhibitorias del diez (10) de noviembre de 2015, sin que se llegase a evidenciar reporte alguno. De igual manera, en cuanto a la reputación moral del cliente y su afectación por cuenta de las noticas que para ese momento se tenían de la operación "lava jato" en Brasil, tal situación fue objeto de evaluación por el Banco en los Comités Directivo Nacional de Crédito de fecha tres (3) de noviembre de 2015, según consta en el Acta No. 786 y en el Comité de Crédito de Junta Directiva del once (11) de noviembre de 2015, según consta en 'el Acta No. 166, dejándose sentando en la presentación del cliente y de la operación realizada por la Vicepresidencia Comercial que "queda claro que ni el proyecto de Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

navegabilidad, ni la Constructora en Colombia estarían afectado por el proceso en Brasil, al ser absolutamente diferentes en los directivos y ex empleados en la empresa en Brasil, los conceptos con los que contamos y se encuentran a disposición de quien quiera consultarlos son de: Jaime Bernal Cuellar, Jaime Lombana V y Abogados, Arrieta — Mantilla y Ricardo Hoyos Duque". Por parte también de la Vicepresidencia de Crédito y Cartera a cuyo cargo se encuentra, el estudio de viabilidad del crédito en consideración a la evaluación cualitativa y cuantitativa del perfil del riesgo del cliente, se demuestra la debida diligencia en el análisis integral de - la operación, del proyecto mismo y del cliente, de modo que según consta en el estudio del crédito al que tuvo acceso la visita de Auditoria, así como en las presentaciones efectuadas por esa Vicepresidencia que constituyen el insumo para la toma de decisiones en los diferentes comités, se explica de manera clara y precisa aspectos como: la composición e información de los socios de NAVELENA, su experiencia y conocimiento en la ejecución del proyecto objeto de financiación, incluso se refiere el estudio a la detención en junio de 2015 de directivos de la organización Odebrecht en Brasil, cobrando importante relevancia dentro del análisis del crédito claramente el proyecto mismo, su estructuración el flujo de ingresos y gastos, las fuentes de repago de los recursos de deuda requeridos por el proyecto y demás aspectos financieros relevantes para el análisis del riesgo crediticio, exigido para este y cualquier otro préstamo. Dicho análisis, en efecto demuestra la integralidad del estudio del _crédito y de sus riesgos, los aspectos relativos al grupo Y su reputación, en estricto cumplimiento de lo dispuesto en las normas que considera como presuntamente violadas esa Auditoria, por lo que resulta totalmente infundado el hecho que se cuestione que el Banco "(..) desestimó y/o subvaloró los riesgos a los que se exponía, de llegar a ejecutar la operación de crédito con NAVELENA S.A.S., pues aprobó y desembolsó el crédito sobre una expectativa incierta de flujo de caja, y que particularmente se sustente en lo que llama una expectativa incierta de flujo de caja cuando se pueden apreciar en los diferentes documentos que se adjuntan, que el repago de la deuda está sustentado en el contrato APP No. 001 de 2014, en donde se contempla que los ingresos del Proyecto provendrán de tres (3) fuentes, a saber: (i) Recursos Presupuestales de Vigencias Futuras aportados por la Nación, (u) Recursos de Terceras Fuentes (conformadas por Ecopetrol, Sistema General de Regalías y Departamento de Antioquia) y (iii) Recursos de Recaudo Tarifario. " El 97.5% se generaron por Vigencias Futuras y recursos de terceras fuentes, distribuidos así: Vigencias Futuras

2.347.332

Sistema General de Regalías (SGR)

110.013

Ecopetrol*

42.510

1,7%

Departamento de Antioquía

2.828

0,1%

Total

2.502.682

93,8% 4,4%

100%

El 2,5% restante corresponde a Recaudo Tarifario y se encuentra garantizado por el Contrato APP, así que no había riesgo comercial alguno.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

Como se observa eh la tabla más del 98% de los recursos que remuneran el proyecto corresponden a recursos aportados por la nación a través de vigencias futuras y regalías, de los cuales ya se encontraban consignados en el fideicomiso constituido para la administración del proyecto, según informe fiduciario al corte de Octubre de 2015, más de $130.000MM (aportes Sistema General de Regalías, Ecopetrol y Departamento de Antioquia), situación que claramente evidencia la existencia del fondeo para atender el servicio de la deuda, es decir, que se contaba al momento de la aprobación con recursos fideicomitidos que cubrían el valor de la deuda. Vale la pena aclarar que los dineros ya fondeados remunerarían la ejecución del proyecto, es decir que en la medida que Navelena ejecutó obras causó los derechos sobre los recursos ya dispuestos en la fiducia. Adicionalmente, se reconoce por parte de esa Auditoria que el Banco identificó y valoró los riesgos de no lograr el cierre financiero, la terminación anticipada del contrato y las demoras en dicho cierre y primer desembolso, soportado ello entre otros aspectos, así: (i) el acompañamiento de CORFICOLOMBIANA como estructurador de la deuda senior, entidad con amplia trayectoria en la financiación de proyectos de infraestructura; (ii) los conceptos de asesores de reconocida trayectoria en sus campos (legal, técnico y socioeconómico), (iii) el riesgo constructivo bajo, teniendo en cuenta que se prevé un Contrato EPC a precio global fijo y las obras a realizar son obras de ingeniería que no, implican la construcción de puentes, túneles, o riesgo geológico; (iv) la expedición de certificados de garantía por la Fiduciaria, sobre recursos ya fondeados y depositados en la cuenta de la fiducia; (v) la información de que en la Fiducia se encontraban consignados recursos para la remuneración del consorcio (RAR: Recursos de Aporte para la Remuneración) por más de $130.000 Millones, según informe fiduciario al corte de Octubre de 2015, (vi) el concesionario ya contaba con certificación de costos por parte de la fiducia al mes de agosto de 2015 por más de $93.000 Millones, (vii) el valor ya fondeado dentro de la fiducia para la remuneración del concesionario; (viii) el cronograma de la deuda senior establecía contar con el cierre financiero en marzo de 2016, por toque se planteó como alternativa del primer desembolso de la deuda sindicada el vencimiento de la operación a doce (12) meses; es decir nueve (9) meses adicionales que permitirían gestionar cualquier eventualidad dentro del plazo final del pago de la obligación. En consideración a todo lo anterior y a la información disponible del cliente y del proyecto. Para la fecha de aprobación y desembolso del crédito, año 2015, era claro que en materia de la reputación moral del cliente, los hechos que se informaban de la operación "lava jato", no hacían prever que había alguna incidencia en Colombia, pues esta involucraba específicamente a la empresa Petrobras, políticos, autoridades V empresas contratistas brasileñas, de igual manera, sin que existiera a esa fecha sentencia condenatoria en firme declarando la responsabilidad penal de estos, ya que en ese momento solo se conocía de la detención preventiva de los ejecutivos de esa compañía. Vale decir, no se tenía conocimiento de la presunta comisión de delitos en Colombia o que los cometidos en ese otro territorio tuvieran incidencia en nuestro país, hechos con los cuales se refuerza el pronunciamiento de la Vicepresidencia Comercial en el sentido que las personas jurídicas y los representantes legales de las empresas del grupo que actuaban como contratistas en Colombia, eran absolutamente diferentes de los directivos y empleados a los que se estaba investigando en Brasil, que estos mismos tampoco representaban o eran empleados para empresas que hubieran participado en los contratos firmados en Colombia, tratándose de sujetos de derechos diferentes.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

Nótese además que, de la evaluación de la operación de crédito, los diferentes elementos y componentes analizados tanto del proyecto como de la sociedad NAVELENA aconsejaban objetiva y razonablemente de la viabilidad del préstamo, llevaban al Banco a considerar que el proyecto iba a contar con el cierre financiero en las fechas contempladas, inicialmente para marzo de 2016. Tanto es así que aun conociéndose de la operación "lava jato", NAVELENA, en diciembre de 2016, logró acreditar los requisitos dispuestos en el Contrato APP para el cierre financiero, y CORMAGDALENA así lo registra, incluso de manera pública en medios de comunicación del país, y lo deja consignado por escrito en oficio No. 2016102475 de fecha quince (15) de diciembre de 2016, suscrito por el doctor Luis Fernando Andrade Moreno, Director Ejecutivo (E) de CORMAGDALENA. Así las cosas, no se puede hablar de dificultades en la consecución del crédito senior o sindicado y que a juicio de la visita fiscal el Banco debió avizorar como consecuencia de los hechos sucedidos con ejecutivos en Odebrecht en junio de 2015, porque ni para el momento de la aprobación, ni para la fecha del cumplimiento de la obligación, tal situación judicial se erigía como una Causa razonable para no obtener el cierre, pues se demuestra con el pronunciamiento de CORMAGDALENA que NAVELENA sí contó con la oferta de financiación por parte de una entidad financiera (Sumitomo Mitsui Banking Corporation) que cumplía los requisitos dispuestos en el Contrato APP. Solamente hasta cuando se informa de actos de corrupción específicamente en Colombia, en la segunda mitad del mes de diciembre de 2016, por los días del veinte (20) al veintidós (22) de ese mes, se frustra la posibilidad de materializarse el cierre financiero que ya se había decretado por CORMAGDALENA, lo que demuestra que el cierre no se da por un nuevo riesgo. Lo anterior, para significar qué el Banco para la fecha del otorgamiento del crédito evaluó Correctamente los riesgos asociados a la operación de crédito, ajustado a los lineamientos que le imponía la normatividad vigente y atendiendo a la información disponible en esa oportunidad, encontrando razones suficientes que informaban de la mitigación y administración de todos ellos, de suerte que no se puede desestimar tal valoración y darle preponderancia y valor a situaciones sobrevivientes que claramente no se vislumbraban en el año 2015. Ahora, a posteriori resulta sencillo cuestionar los riesgos del otorgamiento del crédito por cuenta de su materialización, por hechos o situaciones que no estaban presentes al momento de toma de la decisión por parte del Banco y bajo exigencias no dispuestas en la normatividad regulatoria. Si se repara en el proceso del otorgamiento del crédito, todas las condiciones estaban, dadas para que se presentara el cierre financiero. Para todos los participantes en la toma de esta decisión había el convencimiento razonable, porque de ello daba cuenta el estudio del crédito, de que era probable que el mismo se diera. Tanto es así que un año después se presentó el referido cierre, más allá de que en definitiva éste se frustró no por lo que se conocía del principal accionista de la deudora en el año 2015, sino por aquello que se reveló en esos días de diciembre de 2016. De modo que es completamente errado atribuir a los hechos conocidos un año después, las consecuencias de haber aprobado el crédito un año antes, como si lo que afectó a Odebrecht Brasil en 2015 hubiera afectado por la misma época a Odebrecht Colombia, cuando ésta solo se afectó a finales de 2016. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

De otra parte, se refiere la observación presentada por la Auditoria en su informe, a la idoneidad de la Garantía Fiduciaria, bien desde el punto de vista de su valoración, así como de su eficacia, o mejor su exigibilidad, aspectos respectos de los cuales el Banco también encuentra que existe lugar a presentar una serie de precisiones encaminadas a desvirtuar los reparas de la Contraloría a este respecto. En primer término, resulta de suma importancia llamar la atención en que confunde la Auditoria la fuente. de pago con la garantía, confusión que conlleva a que los señalamientos que con respecto a la garantía realiza la Auditoria, partan o se sustenten, en un presupuesto errado, pues se afirma que en el momento de constitución y aprobación de la garantía el valor de dicha subcuenta era $0, por cuanto los ingresos anteriormente relacionados, en el momento de la aprobación y desembolso de los créditos no habían ingresado ni han ingresado a la fecha a la subcuenta' que garantizaba los mismos, concluyendo además que (i) dicha situación contraviene lo establecido en la Circular Externa 100 de 1995 numeral 1.3.1.4. GARANTIAS y (U) que se evidencia que el BAC actuó en contravía de su propio manual de Políticas de Crédito, Cartera y Garantía" particularmente los numeral 4.1, 4.1.3 y 6.1 del Capítulo VI POLITICAS DEGARANTIA, no obstante, que la subcuenta a la cual se refiere tal afirmación y que se la atribuye la función de garantía, es una típica fuente de pago y no una garantía propiamente dicha, tal como lo dispone el' contrato de fiducia. Es así como, la Auditoria concluye un presunto incumplimiento o inobservancia por parte del Banco y de sus funcionarios de disposiciones que regulan y son predicables exclusivamente de las garantías de las operaciones de crédito tomando en consideración la fuente de pago, tal y como pasa a exponerse. Como es bien Sabido por el Grupo Auditor, el contrato de Fiducia suscrito entre NAVELENA .141 FIDUOCCIDENTE tiene la condición de ser un contrato de "Administración, Garantía, Fuente de Pago y Pagos" lo que explica que en la cláusula 6.1.1.2.1. del Contrato de Fiducia con las modificaciones introducidas en los diferentes otrosí, se encuentre consagrada una típica estipulación de fuente de pago, regida por la siguiente estipulación: "Subcuenta pago crédito gastos previos y de la etapa de preconstrucción: Para el Dago de las obligaciones que adquiera El Fideicomitente y/o el Patrimonio Autónomo con el Banco de Occidente y/o con cualquier otra entidad financiera, que otorgue el (los) crédito (s) para los gastos previos y de la etapa de preconstrucción, se constituirá y mantendrá la Subcuenta pago crédito gastos previos y de la etapa de preconstrucción, cuya. fuente la constituirán: (i) los créditos provenientes del cierre financiero conforme definido (sic) en el Contrato APP y/o (i) el primer TSR previsto en la etapa de preconstrucción de conformidad con lo establecido en la Sección 9.02 del Contrato de APP y/o (ih) los recursos que se generen a favor del Fideicomitente luego de aplicar la fórmula establecida para la terminación anticipada del Contrato de APP según lo previsto en la cláusula 50 del mencionado Contrato, si a ello hubiere lugar." (Subrayamos). Como se desprende de cláusula transcrita, los recursos provenientes de las fuentes antes señaladas harían parte de una subcuenta que serviría para atender el pago de los créditos otorgados al Fideicomitente o al Patrimonio Autónomo en la etapa de preconstrucción, como lo es el crédito conferido por el Banco a NAVELENA, y no para garantizar su pago, en caso de incumplimiento (subsidiariedad de toda garantía).

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

En efecto, la diferencia entre una garantía y una fuente de pago radica en el concepto de subsidiariedad, en el sentido de que la garantía únicamente se hace efectiva una vez el deudor ha' incumplido, mientras que la fuente de pago no requiere del presupuesto del incumplimiento del deudor para que efectivamente se realice el traslado de recursos para atender la deuda; de allí que la garantía se caracterice por ser una fuente alternativa de pago ante el incumplimiento de la obligación, habida cuenta de la no generación de recursos suficientes para atender la deuda con cargo a la fuente de pago primaria. Sobre este particular, vale la pena recordar que a las voces de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera', la fiducia mercantil de fuente de pago se caracteriza por la transferencia o entrega irrevocable a la fiduciaria de un flujo futuro de recursos producto de una cesión de derechos económicos que se destinan a la atención de la deuda producto de la misma, mientras que la fiducia en garantía propiamente dicha supone la transferencia irrevocable de la propiedad de uno o varios bienes, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias del fideicomitente o de terceros. Luego era apenas obvio que estando la fuente de pago compuesta por flujos futuros como sí lo eran los recursos provenientes del cierre financiero o del primer TSR o de la terminación anticipada del contrato-APP, según el caso, el valor de dicha subcuenta fuera de cero (0) pesos al momento de la aprobación del crédito, empero ello no es óbice para que la , Auditoria equipare una típica fuente de-pago alimentada con flujos futuros con la garantía , fiduciaria que también se encuentra consignada en el contrato de fiducia y cuyas condiciones constan también en los certificados de garantía expedidos por FIDUOCCIDENTE, como fundamento para derivar un supuesto incumplimiento de las normas consagradas en la circular básica Contable y Financiera y del Manual SARC exclusivamente para las garantías y no para las fuentes de pago. En segundo lugar, es menester referirnos ahora en los aspectos relativos a la valoración y exigibilidad de la garantía, frente a lo cual resulta procedente traer en mención ciertos acápites del contrato de fiducia, de los certificados de garantía y del anexo II al cual remiten los mismos, cuyas estipulaciones evidencian que el esquema fiduciario en cuestión, contrario a lo sostenido por la Auditoria, contaba- y aún hoy cuenta- con recursos con cargo a los cuales se expidió la garantía, situación que a su vez sirvió de sustento para la valoración que el área de crédito realizó respecto de la garantía, tal como seguidamente se pasa a explicar: En el contrato de fiducia, como bien conoció la Auditoría, se establece expresamente en el parágrafo primero de la cláusula 4.1 que el contrato "(...) en los términos del Decreto 2555 de 2010, artículos 2.1.2.1.3 y 2.1:2.1.4, literal (O es un instrumento idóneo para la constitución de una garantía admisible para los financiadores teniendo en cuenta que cumple con los siguientes requisitos: La garantía que se otorgue es susceptible de tener un valor establecido con base en criterios técnicos y objetivos, y puede tener la cobertura suficiente para cubrir el monto de las obligaciones a favor de los Financiadores, según las necesidades de financiación del Proyecto (Anexo 2). La garantía dadas sus características, es adecuada para ofrecer un respaldo jurídicamente eficaz al pago de las obligaciones que se garanticen con el mismo, teniendo en cuenta que otorgan a los Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

Financiadores una preferencia o mejor derecho para obtener el pago de sus obligaciones." Respecto de lo dispuesto en los Certificados de Garantía, estos declaran en relación con el valor de la garantía del beneficiario de la misma y su exigibilidad, lo siguiente: "1. BENEFICIARIO DE LA GARANTIA O FINANCIADOR: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A... 2. VIGENCIA DEL... CERTIFICADO DE GARANTIA: permanecerán vigentes hasta cancelar la totalidad de las obligaciones garantizadas con éste... 3. PORCENTAJE PARTICIPACIÓN INDIVIDUAL Y COBERTURA DE LA GARANTIA: Por la suma de... que corresponde al... del valor garantizado referido en el numeral 2.1. del Anexo 2 del CONTRATO DE FIDUCIA al momento de la expedición del presente certificado. En todo caso el valor y cobertura de la garantía variará de acuerdo a lo establecido en el numeral del Anexo 2 del CONTRATO DE FIDUCIA. 4. DERECHOS ECONOMICOS: El presente CERTIFICADO DE GARANTIA se encuentra representado en la fórmula descrita en el numeral 2.1 del Anexo 2 del CONTRATO DE FIDUCIA. 8. EXIGIBILIDAD DE LA GARANTIA: La garantía podrá ser exigible en los casos de terminación anticipada regulados en la cláusula 50 del CONTRATO DE APP o en los demás casos en los que LOS FINANCIADORES estén facultados contractualmente para solicitar la exigibilidad de la garantía de conformidad con lo previsto en el CONTRATO DE APP o en los documentos que instrumenten LOS ESQUEMAS DE FINANCIACIÓN. El valor de la garantía al momento de su exigibilidad será certificará (sic) por la FIDUCIARIA conforme a lo establecido en el numeral 5 del anexo 2 del CONTRATO DE FIDUCIA...". Por su parte, el precitado anexo II del Contrato de Fiducia, que se cita no solo dentro del contrato de fiducia referenciado, sino en los certificados fiduciarios como acaba de indicarse, dispone: CÁLCULO VALOR GARANTIZADO Para efectos de/presente documento, la garantía a favor de cada Beneficiario de la Garantía ser calculada y estará limitada por el valor derivado de la aplicación de las siguientes fórmulas, según corresponda: 2.1 Fórmula A Es la fórmula que se aplicará en los certificados de garantía que se expedirán a favor de los beneficiarios de la Garantía, con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones financieras del Contrato de Crédito, siempre y cuando el Contrato de APP se encuentre en ejecución. Así las cosas, el valor de la Garantía en cualquier momento del tiempo corresponderá al Saldo de la cuenta contable denominada Activo Financiero del Patrimonio Autónomo, sumado al saldo de los recursos contenidos en la Subcuenta Principal, y las Subcuentas de Interventoría, Amigable Composición, Gerencia del Proyecto y Gestión Institucional, Ambiental y Predial. En todo caso de este valor se descontará el monto de Derechos Fiduciarios enajenados durante la ejecución del Contrato APP siempre y Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

cuando dicha enajenación se realice en concordancia con lo establecido en el numeral vil) del numeral 4.1. del Capítulo IV el Contrato de Fiducia. "5. Ejecución de la Garantía En el evento en que se presente la solicitud a la Fiduciaria de cualquier Beneficiario de la Garantía para ejecutar la garantía por el incumplimiento en el pago de las obligaciones financieras, la fiduciaria calculará y certificará el valor de la garantía empleando la Fórmula Respectiva dependiendo de los siguientes criterios, así: (..y. Ahora bien, en cuanto al estudio del crédito de NAVELENA, es de destacar que en el mismo se da cuenta de los siguientes aspectos en relación con la fuente de pago y la garantía del crédito, diferenciando la fuente de recursos de una y otra, así: Fuentes (página 14) "La fuente de pago para la operación solicitada será el primer desembolso de la deuda sindicada que financiará el proyecto a largo plazo, El cierre financiero está estipulado para efectuarse con fecha límite el 11 de marzo de 2016, en el que participan diversos bancos del país. Cabe resaltar que en la fiducia de administración y fuente de pagos, en cabeza de la Fiduciaria de Occidente, se encuentran consignados recursos para la remuneración del Consorcio por cerca de $125.000 MM (a valores de 2012) correspondientes a las obligaciones contractuales de los años 2014 y 2015. Sobre dichos recursos se constituirá la Garantía que respaldará la operación solicitada al Banco ..." CONSIDERACIONES GENERALES DE LA RECOMENDACIÓN (página 16) "(..) En caso de no concluir el cierre financiero del proyecto que será la principal fuente de pago de la operación solicitada al BAC o de generarse una terminación anticipada del contrato de Concesión, el servicio de la deuda estará cubierto a través de las garantías propuestas para la presente operación. Adicionalmente, las garantías que se constituirán a satisfacción del área jurídica están fondeadas en el patrimonio autónomo por los pagos a los cuales Navelena tiene derecho contractual." Lo antes mencionado evidencia que los bienes fideicomitidos para el cumplimiento de las finalidades del contrato de fiducia, entre ellas la de servir de garantía, provenían de diferentes fuentes, entre otras, de los recursos aportados por CORMAGDALENA, por terceras fuentes, del recaudo tarifario, vigencias futuras de la Nación, derechos económicos derivados del Contrato APP, recursos que adquiriera NAVELENA con los financiadores del Proyecto, entre otros. Conforme a lo señalado, la valoración de la garantía según consta en el estudio de crédito se realizó atendiendo a los recursos administrados por la Fiduciaria que para la fecha ascendían a $130.000 Millones, según informe de la Fiduciaria al corte de octubre de 2015, y que estaban destinados principalmente a remunerar a NAVELENA según el Contrato APP, pues para el mes de agosto de 2015 certificaba costos del proyecto por más de $93.000 Millones que debían ser remunerados por CORMAGDALENA. Así las cosas, no se puede perder de vista que, de acuerdo con el contrato de fiducia, FIDUOCCIDENTE emitió los certificados de garantía No.4-2-1739- 1 y No. 4-2-1739-2 de fecha catorce (14) y veintiuno (21) de diciembre de 2015, con cargo a los activos fideicomitidos existentes a la fecha, de tal expedición, habiendo calculado su valor y Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

cobertura en función (de los derechos económicos derivados en el contrato de Fiducia, atendiendo a la fórmula matemática consignada en el Anexo No. 2 de dicho contrato. Visto hasta aquí, tanto la valoración de la garantía realizada por el Banco con cargo a los recursos registrados en el fidecomiso como entregados por Cormagdalena, así como el cálculo de la garantía que realizó Fiduccidente para la expedición de los certificados, tuvieron en cuenta los saldos existentes en las subcuentas mencionadas, los cuales para ese momento - y hasta la fecha - no muestran un resultado de cero (0) pesos, tal y como lo argumenta la Auditoria en su escrito, imprecisión que como ya se advirtió obedece a que se le da el tratamiento de garantía a la subcuenta que contractualmente se contempló como una típica fuente de pago. De otra parte, en cuanto a la exigibilidad de la garantía, es más que evidente que esta es una prerrogativa que se encuentra plenamente reconocida tanto en el contrato de fiducia, como en los certificados de garantía, además en los derechos consagrados en la ley mercantil (artículo 1235 del Código de Comercio2), puesto que los documentos antes Descritos, "ponen expresamente que la garantía podrá ser exigible, entre otras, cuando los financiadores estén facultados contractualmente para solicitar la exigibilidad de la garantía de conformidad con lb previsto en los documentos que instrumenten los esquemas de financiación, tal como ha ocurrido en el caso del Banco. Debemos señalar que si bien es cierto que FIDUOCCIDENTE es de la opinión de que a la fecha no se han producido los eventos que pueden hacer exigible la garantía, consideración que hemos rechazado y no compartimos, y respecto de lo cual estamos evaluando las acciones que se pueden emprender contra la fiduciaria, ello de manera alguna afecta la existencia de la garantía que existe y tiene recursos suficientes para cubrir la obligación del Banco, los que según la propia fiduciaria estarán disponibles en su oportunidad. En ese orden, a juicio del Banco, la negativa de FIDUOCCIDENTE se ha adoptado incluso en contravía de los deberes profesionales que le asisten como fiduciaria y desconociendo sus propios actos, como lo fue la expedición de los certificados de garantía, comprometiendo así su responsabilidad, razón por la que desde el primer momento el Banco ha agotado ante la Fiduciaria las acciones correspondientes tendientes a obtener de esta el pago inmediato de la garantía (comunicación No. 17 — 0034 del 26 de enero de 2017). Es así como, salta a la vista que la renuencia de la Fiduciaria, adolece de justificación legal, en tanto se niega 'a dar cabal cumplimiento a lo dispuesto de manera expresa11 en el contrato de fiducia y en el contrato APP4 y hacer que prevalezca la finalidad del contrato de servir de garantía de las obligaciones adquiridas por NAVELENA, que impone al 11

El numeral 6.1.1.2.2. Subcuenta Fuente de Pago, de la cual se derivan los recursos para el pago a los beneficiarios de la garantía, dispone en su inciso segundo que ".... la Fiduciaria queda facultada expresamente para reservar en el momento que se requiera los recursos necesarios para atender el pago de las obligaciones correspondientes de acuerdo con los vencimientos pactados en los documentos contentivos de las obligaciones respectivas, cuya /tiente de pago se registra en el presente contrato... 3

Numeral c) En desarrollo de los esquemas financieros, el Asociado podrá disponer la entrega a terceros de recursos a qué tuviere derecho por Cualquier concepto previsto en el presente Contrato, sin necesidad de que en este evento se realice transferencia a la Subcuenta Principal. 4

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

Fiduciario, una vez acaecido el vencimiento de la obligación respaldada, el pago de los recursos adeudados al beneficiario o acreedor garantizado con los bienes fideicomitidos y que conforman el activo del patrimonio autónomo. En síntesis, si bien de lo antes expuesto se advierte la existencia una discrepancia entre el Banco y FIDUOCCIDENTE, en torno a la forma en como esta última a omitido sus deberes en cuanto al pago de garantías, en el fondo, dicha controversia no se deriva de la falta de recursos para atender las obligaciones garantizadas, sino de la disponibilidad inmediata o no- de los mismos, la cual repetimos para el Banco, se ha desatendido de forma injustificada, con base en las razones previamente descritas. Por último, debemos señalar que no es cierto, como se plantea en su memorando, que conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 610 de 2000 en el presente caso se configure un supuesto detrimento patrimonial en cuantía de $135.805.158.900,00, por cuenta de que, según su afirmación, "(...) los' créditos desembolsados por el BAC a favor de la Sociedad NAVELENA SAS, los cuales son exigibles desde diciembre de 2016, no se han cancelado ni por la sociedad deudora ni por las garantías que lo respaldan, en tanto que unos y otros están en situación de iliquidez ( )" Al respecto, debemos precisar que el hecho de que no se haya atendido aun el pago de la obligación, no significa ni puede significar que se hayan configurado los elementos que por ley se requieren para la materialización de un detrimento patrimonial del Estado. En el presente caso, y más allá del análisis de otros elementos que se deben tener en cuenta para configurar un detrimento patrimonial, que no entramos a analizar en esta ocasión, debemos señalar que sería apresurado, por no decir lo menos, sostener que eh este momento existe un daño patrimonial al Estado', como elemento estructurante de cualquier juicio por detrimento. En efecto, como lo ha reconocido esa Contraloría, para la procedencia de un reproche por responsabilidad fiscal es preciso tener certeza sobre la existencia del daño, al decir, "El daño patrimonial al Estado debe ser cierto. Aunque en la teoría general de las obligaciones se consideran como ciertos los daños pasados y los daños futuros, en materia de responsabilidad fiscal sólo son tenidos en cuenta los daños pasados. (Se resalta). En el caso que nos ocupa no se ha materializado daño alguno para el Estado, por la sencilla razón de que el Banco cuenta con acciones legales y contractuales para obtener el recaudo, y con derechos sobre activos suficientes para cubrir el valor de los créditos a cargo de NAVELENA S.A.S. En ese sentido, debemos precisar que, con independencia de las discusiones que el Banco tiene con la sociedad Fiduciaria de Occidente en torno a la exigibilidad inmediata de la garantía Fiduciaria, lo cierto es que, tal y como lo ha reconocido la fiduciaria, existen recursos en el patrimonio autónomo por valor aproximado de COP $173.310 Millones, que estarán plenamente disponibles para atender el pago de los certificados de garantía del Banco una vez se produzca alguna de las condiciones que, 'según la Fiduciaria, deben darse para que se genere dicha disponibilidad. Estas son, (i) que se produzca el Cierre Financiero o CID que tenga lugar la terminación anticipada del Contrato de APP por cuenta de una declaratoria de caducidad. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

En ese contexto, y aunque no compartimos la posición de la Fiduciaria en el sentido de que haya que esperar al pago, pues, como se explicó atrás, el Banco considera que los referidos recursos deberían estar disponibles de manera inmediata, no es cierto que la garantía no tenga valor, y, muy por el contrario, lo que se observa es que la misma es suficiente para cubrir el crédito, más allá de que deba esperarse un tiempo para que los recursos —en palabras de la fiduciaria- estén disponibles. Tanto es así que la propia sociedad deudora, mediante comunicación con radicado N-100069-17 de fecha primero (1°) de febrero de 2017, le solicita a CORMAGDALENA, la liberación de recursos correspondientes a la primera remuneración Disponibilidad y administración (RDA) para el pago del crédito con el Banco, apoyando dicho pedimento en el hecho de que "Los recursos que se encuentran en la Subcuenta de Pago del Fideicomiso los cuales a diciembre de 2016 ascienden a COP$154.4 mil millones constituyen la fuente para el pago de la remuneración a la cual tiene derecho Navelena S.A.S.; y la liberación de dichos recursos están destinados principalmente para el pago del préstamo con el Banco Agrario de Colombia del cual tiene pleno conocimiento documentado Cormagdalena y cuya obligación se encuentra garantizada con Certificados de Garantía emitidos por Fiduciaria de Occidente a favor del Banco Agrario de Colombia, los cuales le dan preferencia en el pago frente a cualquier otra obligación y garantizan adecuadamente la misma". Adicionalmente, es preciso advertir que, según ha podido establecer el Banco, CORMAGDALENA tiene pendiente el pago de cuentas de cobro a favor de NAVELENA que, sumados a los recursos indicados en el párrafo anterior, pueden llegar a COP $ 300 mil millones, y, respecto de los cuales, el Banco se encuentra en procura de materializar medidas cautelares de embargo en desarrollo del proceso ejecutivo adelantado por cuenta del incumplimiento. Así las cosas, aun en el caso en que no se materialice en los próximos días un cierre financiero, y haya lugar a la declaratoria de caducidad del contrato APP y su consecuente liquidación, lo cierto es que los recursos existentes en el fideicomiso irían en primera instancia dirigidos al pago de la garantía, y, por lo mismo, a la atención del crédito. En síntesis, dada la existencia irrefutable de recursos en el fideicomiso en garantía por valor de COP $173.310 Millones y de los derechos a reconocer en cabeza de NAVELENA por la hipotética terminación anticipada del contrato APP, los cuales alimentarán la subcuenta principal una vez se configure la caducidad antes referida, consideramos que de ningún modo es posible concluir en derecho que a la fecha exista un daño patrimonial cierto en cabeza del Banco, originado por el incumplimiento en el pago del crédito y de los intereses moratorios causados. Lo anterior, se reitera, dadas la certeza que hay en torno a la realización de la garantía con base a las razones antes descritas y en consideración también a la expectativa de recuperación del proceso ejecutivo iniciado contra la deudora, pues, entre otras cosas y según lo ha reconocido la doctrina de la Superintendencia Financiera, "(... y la constitución de garantías personales o reales no limita al acreedor o beneficiario fiduciario para perseguir otros bienes del patrimonio del deudor, "7 con miras a satisfacer el pago de sus acreencias. Todo lo anterior nos lleva a concluir que la supuesta falta de efectividad de la garantía que respalda el pago de los créditos otorgados por el Banco a NAVELENA no es cierta, y Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

lo único que hasta ahora ha ocurrido es que la misma no ha funcionado para efectuar el pago, inmediato frente al incumplimiento, sino que operará ante el Cierre Financiero o una vez finalice el proceso de caducidad que se adelante. De igual manera, las posibilidades para el Banco de hacer efectivos sus' derechos como beneficiario de la garantía encuentran asidero en la naturaleza misma y finalidad del contrato de fiducia en garantía y fuente de pagos, que informa que los bienes que conforman el patrimonio autónomo servirán no solamente para el pago de las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida en el contrato de fiducia mercantil irrevocable, sino también por lo consignado en los documentos que estructuran y soportan el esquema, conforme a los cuales resulta indiscutible los derechos que le asisten al Banco de obtener el pago del crédito con cargo a los bienes fideicomitidos y que conforman actualmente el patrimonio autónomo "FIDUOCCIDENTE — FIDEICOMISO RIO MAGDALENA". En los anteriores términos damos por rendidas las consideraciones de hecho y de derecho don-fundamento en las cuales el Banco considera que a la fecha no se pueda endilgar a la Entidad el haber inobservado la normatividad en materia de otorgamiento de crédito y garantía, que puedan tenerse como una conducta que derivó en un daño patrimonial con ocasión del incumplimiento de los créditos en de NAVELENA, a fin de que dicha Entidad de Control desestime la observación”.

ANALISIS DE LA RESPUESTA En el proceso de aprobación y desembolso del crédito a NAVELENA SAS, el BAC omitió algunas disposiciones emitidas por la SFC y otras contenidas en el propio Manual de Riesgo de Crédito. Contrario a lo que indica el BAC en el escrito de respuesta, en el proceso de aprobación y desembolso del crédito a la sociedad NAVELENA SAS no se dio cumplimiento a la totalidad de las reglas relativas a la gestión del riesgo crediticio expedidas al respecto por la SFC, ni a las establecidas por la junta directiva en el Manual de Políticas de Crédito, Cartera y Garantías. En desarrollo de la auditoria, la CGR pudo establecer que a pesar de haberse identificado y comunicado un riesgo reputacional respecto de la organización Odebrecht en Brasil, este riesgo fue desestimado por el BAC en el curso del proceso de estudio, aprobación y desembolso del crédito a NAVELENA SAS. Según se indica en el literal c) del numeral 1.3.2.3.1 del Capítulo II de la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995) emitida por la SFC, uno de los parámetros que las entidades sujetas a inspección y vigilancia deben considerar en el proceso de otorgamiento de crédito es el siguiente: “Los riesgos de contagio, legales, operacionales y estratégicos a los que puede estar expuesta la capacidad de pago del deudor o el proyecto a financiar. En este contexto es necesario evaluar, entre otros, la información relacionada con el conglomerado económico al que pertenece el deudor”. Cabe recordar que, para la época de los hechos, la Organización Odebrecht en Brasil había incurrido en riesgo de reputacional, situación de la cual era posible inferir, de un lado, que el riesgo reputacional de NAVELENA S.A.S. se vería afectado de manera significativa, toda vez que el 86,67% del capital accionario de dicha empresa es propiedad de sociedades de la Organización Odebrecht y, de otro, que las posibilidades de Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

financiación para esta sociedad se reducirían de manera significativa y, en consecuencia, podría no tener la capacidad de reembolsar la obligación crediticia en el plazo y condiciones en que se solicitó y tramitó su aprobación. Es decir, la información de que disponía el BAC, en relación con los hechos en que habían incurrido varios de los directivos de la Organización Odebrecht en Brasil, le permitía a esta entidad determinar que la solicitud de crédito que tramitaba en relación con la sociedad NAVELENA S.A.S. no era viable, pues el riesgo de incumplimiento era alto toda vez que, como ya se expuso, el pago de la obligación tenía como fuente los recursos “(…) provenientes del primer desembolso de la ‘Deuda Senior’ (crédito sindicado) que tendría lugar con ocasión del cierre financiero del proyecto de que trata el contrato de APP 01 de 2014”, evento este que quedó en entredicho desde el mismo momento en que se hizo público que cinco (5) directivos de la Organización Odebrecht habían sido detenidos por la Policía Federal del Brasil, dentro del proceso denominado “Lava Jato”. Esta situación debió ser considerada y valorada por el BAC en el proceso de estudio, aprobación y desembolso de crédito, hecho que no ocurrió pues, a pesar de estos acontecimientos, el crédito fue aprobado y desembolsado Con lo anterior, el BAC habría desconocido y transgredido sus propias disposiciones en materia de otorgamiento de crédito y, en especial, la contenida en el subnumeral i) del literal f) del punto 5.2. Capítulo V (Política de Otorgamiento) del Manual de políticas de crédito, cartera y garantías, de acuerdo con la cual “(…) Debe tenerse en cuenta para otorgar préstamos a una empresa, la reputación moral y comercial de las personas que la representan o la administran. Un buen riesgo representado en una adecuada situación financiera de la empresa se deteriora por la mala reputación de sus representantes (socios, administradores) y no debe ser asumido por el Banco”. De esta manera queda claro que el BAC, de un lado, no realizó una evaluación integral del riesgo a que se exponía con respecto a la sociedad NAVELENA SAS y, de otro, que no debió aceptar la exposición crediticia que finalmente asumió cuando desembolsó los créditos objeto de cuestionamiento. El contrato APP 01 de 2014 suscrito entre NAVELENA SAS y CORMAGDALENA no es objeto de cuestionamiento por la CGR. Sobre el argumento expuesto por el BAC, respecto a la evaluación de los riesgos propios de la operación de crédito la cual se afirma fue adecuada, porque analizó la operación incluso desde el proyecto a financiar, es importante mencionar que la CGR en ningún momento ha cuestionado la viabilidad del proyecto adjudicado a la sociedad NAVELENA, en tanto que no es de nuestra competencia y la observación no recae sobre si el BAC tenía o no certeza de que el proyecto fuera exitoso o no. Para la época del otorgamiento del crédito a NAVELENA SAS la sociedad S&P Global Ratings no reportó mejoras a la calificación de riesgo crediticio de ODEBRECHT ENGENEHARIA E CONSTRUCCAO S.A. Como consta en la respuesta transcrita de manera precedente, el BAC indica que, para las fechas en que se dio la aprobación y desembolso del crédito a la sociedad NAVELENA SAS, se conoció de la mejora en la calificación de riesgo de parte de “S&P GLOBAL a ODEBRECHT ENGENEHARIA E CONSTRUCCAO S.A, inclusive por encima de la propia de Brasil (…)”. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

Como soporte de esta afirmación, el BAC adjunta fotocopia de la portada de un reporte de actualización de calificación12 publicado por S&P Global Ratings el día 12 de noviembre de 2015 en idioma inglés, respecto de Odebrecht Engenharia e Construcao S.A. De acuerdo con este reporte, el día 12 de noviembre de 2015, S&P Global Ratings, de un lado, confirmó en BBB- escala global y en brAAA escala nacional las calificaciones de riesgo de Odebrecht Engenharia e Construcao S.A. y, de otro, eliminó del estado de revisión especial13 (CreditWatch) en el que mantenía esta calificación pero situó la misma en perspectiva14 negativa (outlook). De esta manera, no es cierto que en la actualización de calificación del día 12 de noviembre de 2015 S&P Global Ratings hubiese mejorado la calificación de riesgo de Odebrecht Engenharia e Construcao S.A. En efecto, mediante la actualización del día 12 de noviembre de 2015 S&P Global Ratings no produjo una mejora en la calificación de riesgo sino confirmó la calificación asignada a esta compañía en septiembre de 2015. Así, se tiene que frente a la calificación anterior el único cambio reportado refiere exclusivamente al retiro del listado de revisión especial (CreditWatch) en el que había puesto tal calificación en septiembre de 2015. Pero si bien es cierto, S&P Global Ratings retiró del estatus de revisión especial (CreditWatch) la calificación de Odebrecht Engenharia e Construcao S.A., también lo es que en la actualización del 12 de noviembre de 2015 la calificación fue puesta en perspectiva negativa lo cual significa que la calificación podría reducirse o degradarse. Ahora bien, de acuerdo con el reporte de actualización de calificación de S&P Global Ratings del 12 de noviembre de 2015, la perspectiva negativa refleja, entre otros aspectos, la exposición de Odebrecht Engenharia e Construcao S.A. al riesgo reputacional. Pero, por otra parte, el BAC omite hacer referencia al hecho de que el 23 de junio de 2015 la firma calificadora de riesgos S&P Global Ratings hizo pública una actualización de la calificación de la sociedad Odebrecht Engenharia e Construcao S.A. Según esta actualización la calificación de riesgo de escala global de esta compañía fue rebajada a BBB- desde BBB y se mantuvo en perspectiva negativa. De acuerdo con el reporte de S&P Global Ratings, la reducción de la calificación se sustenta en la exposición de la compañía a mayores riesgos de reputación como consecuencia de la detención de cinco de sus ejecutivos, incluido el CEO del grupo.

12

El texto en idioma ingles del reporte es el siguiente: Odebrecht Engenharia e Construcao S.A. 'BBB-/brAAA' Ratings Affirmed And Taken Off CreditWatch; Outlook Negative. 13

Según S&P Global Ratings el listado de “Revisión Especial” (CreditWatch) señala su opinión sobre la dirección potencial de una calificación de corto o largo plazo. Se enfoca en eventos identificables y tendencias de corto plazo que causan que las calificaciones se coloquen bajo la vigilancia especial de los analistas de S&P Global Ratings. 14

La perspectiva o tendencia de la calificación (outlook) de S&P Global Ratings evalúa la dirección potencial de la calificación de largo plazo para el mediano plazo (generalmente de seis meses a dos años). Al atribuir una perspectiva / tendencia de la calificación, se tienen en cuenta los cambios en las condiciones económicas y/o de negocios. Una perspectiva no es, necesariamente, una anticipación de cambios en la calificación o de una futura inclusión de la calificación en el listado de Revisión Especial (CreditWatch). Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

Como se observa, tanto la perspectiva negativa (outlook) en la que fue ubicada la calificación de la sociedad Odebrecht Engenharia e Construcao S.A. en la actualización del 12 de noviembre de 2015, como la degradación de la calificación de esta misma sociedad según la actualización del 23 de junio de 2015, tienen como fundamento la exposición de la compañía a mayores riesgos reputacionales debido a los problemas jurídicos de varios directivos de la Organización Odebrecht quienes habían sido detenidos por la Policía Federal del Brasil, dentro del proceso denominado “Lava Jato”. Finalmente, y en cuanto hace a la supuesta mejora que se habría introducido a la calificación de riesgo de la sociedad brasileña Odebrecht Engenharia e Construcao S.A., cabe resaltar que de este hecho no dan cuentan ni los estudios del crédito realizados ni los documentos en los cuales se dejó evidencia sobre la consideración de la operación por parte de las distintas instancias de recomendación y/o aprobación. La evaluación del riesgo reputacional rebasa el análisis de la capacidad para contratar de una compañía o empresa. En relación con el riesgo reputacional en que incurrieron las empresas que conforman la Organización Odebrecht, de las cuales dos tienen la condición de socios de NAVELENA SAS, a juicio de la CGR hacía remotas las posibilidades de esta sociedad de conseguir financiación. El BAC manifiesta que se informó en detalle sobre la composición accionaria de NAVELENA SAS y la de sus principales socios, y que consultó las listas inhibitorias el 10 de noviembre de 2015 sin que se evidenciara reporte alguno. Agrega en su escrito el BAC que lo relacionado con la operación “lava jato” en Brasil fue objeto de evaluación por parte del Comité Directivo Nacional de Crédito y del Comité de Crédito de Junta Directiva, según consta en las actas números 786 de 3 de noviembre de 2015 y 166 del 11 de noviembre de 2016, respectivamente, propósito para el cual, se indica, el BAC contó con los conceptos de las oficinas de los abogados Jaime Bernal Cuellar, Jaime Lombana V, Arrieta y Mantilla y Ricardo Hoyos Duque. De lo anterior se advierte que, respecto de la sociedad NAVELENA SAS, el BAC no realizó una adecuada evaluación del riesgo reputacional al que se encontraba expuesta, como consecuencia de la situación jurídica de varios de los directivos de la Organización Odebrecht en Brasil. Como se desprende del escrito de respuesta, el BAC redujo el análisis de este riesgo al conocimiento de la composición accionaria de las empresas socias de NAVELENA SAS, a la consulta en listas inhibitorias de las personas naturales accionistas de las empresas socias de NAVELENA SAS y al examen sobre la capacidad de contratación de dichas empresas en Colombia. No obstante las implicaciones y afectaciones que sin duda se derivarían de la situación jurídica de varios de los directivos de la Organización Odebrecht en Brasil, el BAC omitió, en el análisis del riesgo reputacional de NAVELENA SAS, evaluar las consecuencias negativas de este riesgo en el proceso de atraer inversionistas y/o financiadores, así como en la confianza de los potenciales suministradores de recursos financieros. Es decir, el BAC en el proceso de estudio y análisis del crédito pasó por alto evaluar los riesgos reputacionales, esto es, el impacto y repercusiones financieras de la situación jurídica de altos directivos de la Organización Odebrecht en Brasil, particularmente en lo que tiene que ver con las posibilidades de consecución de recursos. Dicho de otra forma, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

el BAC en su análisis omitió el hecho de que el riesgo reputacional puede afectar negativamente la capacidad de una empresa para obtener financiamiento, toda vez que la confianza del público y la capacidad de la entidad para obtener financiamiento vía créditos están fuertemente vinculadas con su reputación. Pues bien, el análisis y evaluación de las consecuencias financieras de la situación jurídica de cinco (5) directivos de la Organización Odebrecht en Brasil era de transcendental importancia en el proceso de estudio y aprobación del crédito a NAVELENA SAS, pues, por un lado, el valor del crédito a desembolsar comprometía un porcentaje significativo del patrimonio técnico del BAC y, por otro, el reembolso de la obligación estaba sujeta y condicionada al cierre financiero del proyecto a que se refiere el contrato de APP 01 de 2014, proceso dentro del cual la consecución de recursos de financiación era crucial y determinante, máxime cuando el reembolso de la totalidad de la obligación (capital e intereses) pendía de los recursos provenientes del primer desembolso de la “Deuda Senior” (crédito sindicado) que tendría lugar con ocasión del cierre financiero. Sin embargo, los criterios, parámetros y elementos anteriormente descritos fueron omitidos por el BAC en el proceso de estudio, análisis, aprobación y desembolsos del crédito a NAVELENA SAS, a pesar de las alertas presentadas el 9 de noviembre de 2015 por el Vicepresidente de Riesgos a la Presidencia del BAC y a las Vicepresidencias de Crédito y Cartera, de Banca Comercial y Jurídica. Otro tanto hizo la Vicepresidencia Jurídica en el memorando del 25 de noviembre de 2015 dirigido a la Vicepresidencia de Banca Comercial. Por otra parte, se tiene que los conceptos rendidos por varios destacados juristas no tenían ni tuvieron como propósito y alcance la evaluación del riesgo reputacional de NAVELENA SAS, ni mucho menos establecer los posibles impactos y repercusiones financieras que podían derivarse de la detención de cinco (5) directivos de la Organización Odebrecht por parte de la Policía Federal del Brasil, dentro del proceso denominado “Lava Jato”, sino, a lo sumo, el establecimiento de la capacidad jurídica y habilidad de NAVELENA SAS para celebrar y ejecutar contratos en Colombia. La no comisión de delitos en Colombia por parte de personas vinculadas a la Organización Odebrecht liberaba al BAC de la obligación de evaluar las incidencias y consecuencias del riesgo reputacional en que incurrieron directivos de esta organización empresarial. La afirmación que el BAC realiza en su respuesta y de acuerdo con la cual “(…) no se tenía conocimiento de la comisión de delitos en Colombia o que los cometidos en ese territorio tuvieran incidencia en nuestro país”, antes de liberarlo de responsabilidad, lo que pone de manifiesto, una vez más, es el desconocimiento del BAC en materia de riesgo reputacional, pues con ello el BAC, en su momento, asumió que no era importante que los accionistas mayoritarios del sujeto de crédito tuvieran imputaciones de orden penal en otro país, por lo cual no consideró los efectos que esta situación jurídica podría generar en la confianza del público, inversionistas y prestamistas respecto de las empresas que conforman la Organización Odebrecht, así como tampoco evaluó ni consideró las afectaciones y repercusiones negativas de esta situación sobre la capacidad de la empresa para la obtención de financiamiento.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

La garantía constituida para el cubrimiento del riesgo de crédito no reúne las características de idoneidad, eficacia y exigibilidad. El BAC alega que, para la fecha de la aprobación y desembolso del crédito a NAVELENA SAS, hacía parte del fideicomiso constituido para la administración del proyecto de "Recuperación de la Navegabilidad en el Rio Magdalena" cerca de CIENTO TREINTA MIL MILLONES DE PESOS ($130.000’000.000), derivados de aportes realizados por el Sistema General de Regalías, Ecopetrol y Departamento de Antioquia. Según se indica en la respuesta, esta cantidad de recursos era suficiente para atender el servicio de la deuda de NAVELENA SAS para con el BAC. La anterior aseveración no es cierta, por cuanto si bien la garantía del crédito es la fiducia, en el contrato correspondiente se establecieron unas subcuentas, como la establecida en el numeral 6.1.1.2.1 denominada “Sub cuenta pago de crédito Gastos Previos y de la Etapa de Pre construcción” subcuenta esta cuya finalidad, según lo previsto en el contrato de fiducia, es “Para el pago de las condiciones que adquiere el fideicomitente con el BANCO DE OCCIDENTE y/o cualquier otra entidad financiera, que otorgue el Crédito para los Gastos Previos y de la Etapa de Pre construcción, se constituirá y mantendrá una subcuenta Pago Crédito gastos Previos y de la Etapa de Pre construcción” a la cual ingresarían los recursos por los siguientes conceptos: “i) los créditos provenientes del cierre financiero conforme definido en el contrato de APP, O II) el primer TSR previsto en la Etapa de Construcción de conformidad con lo establecido en la sección 9.02 del Contrato de APP, O iii) los recursos que se generen a favor de El fideicomitente luego de aplicar la fórmula establecida para la terminación anticipada del contrato de APP según lo previsto en la Cláusula 50 del mencionado contrato, si a ello hubiere lugar”. Lo anterior permite concluir que, si bien en el fideicomiso en su conjunto pueden haber recursos, el contrato de fiducia estableció como única fuente de pago de la obligación a favor del BAC los recursos que se preveían ingresarían a la sub cuenta con vocación de pago de la etapa de pre construcción, no siendo posible por tanto tomar dineros de otras subcuentas o de la masa para el efecto, tal y como lo hizo saber la fiduciaria al BAC en comunicación de fecha 21 de febrero de 2017. Por lo anterior, no habiendo recursos en la citada sub cuenta ni al momento de la aprobación, ni al momento del desembolso, ni actualmente, es evidente que no se han dado las condiciones a las que se encontraban sujetas el ingreso de los recursos a la citada sub cuenta, razón por la cual es inobjetable concluir la incertidumbre del ingreso de los dineros a la sub cuenta fuente de pago, a tal punto que dependían del cumplimiento de una condición futura e incierta al momento de aprobación y desembolso del crédito. Ahora, si bien en el Fideicomiso existían algunos aportes para la financiación del proyecto, estos hacían parte de la masa del mismo. Se reitera que en la sub cuenta con vocación de pago del crédito concedido por el BAC a NAVELENA SAS para la ejecución de la etapa de pre construcción, el saldo en el momento de aprobación y desembolso del mismo era cero, y hoy después de haberse hecho exigible la obligación por no pago de la misma por el obligado, el saldo en la citada sub cuenta continúa siendo cero, lo que deja sin fundamento los argumentos esgrimidos por el BAC.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

En relación con los cuestionamientos efectuados por la CGR a la garantía, manifiesta el BAC que esta entidad confunde lo que es la garantía con la fuente de pago de la misma, afirmación que no se acepta, si se tiene en cuenta lo expuesto anteriormente en el sentido de que para la CGR es claro que la garantía es el contrato de fiducia y la fuente de pago del crédito es la sub cuenta 6.1.1.2.1 del fideicomiso. Sin embargo es indiscutible que ni en el momento de aprobación del crédito, ni en el de su desembolso, como tampoco actualmente, la sub cuenta fuente pago de la obligación ante el BAC cuenta con recursos disponibles. Por tanto, una vez vencidos los plazos para el pago del crédito, y siendo exigible el pago de la obligación desde el mes de diciembre de 2016, la misma no se ha cancelado por NAVELENA SAS, entidad directamente responsable de su pago en el plazo y demás condiciones establecidas, ni por la entidad emisora y administradora de la garantía. En efecto, a la fecha el BAC no ha podido hacer efectiva la garantía constituida como respaldo de la obligación, la cual a su vez serviría como fuente de recursos en caso de incumplimiento, por cuanto la sub cuenta establecida en el contrato de fiducia mercantil irrevocable de Administración, Garantía, Fuente de Pago y Pagos No 4-2-1739, numeral 6.1.1.2.1 no cuenta con recursos para cumplir con su finalidad, lo que conlleva a que la CGR se reafirme en la incidencia fiscal del hallazgo, en tanto que a la fecha el daño es cierto, si se tiene en cuenta que hubo un desembolso por parte del BAC de unos recursos públicos a título de mutuo a un tercero, quien pactó pagarlos en una fecha determinada y otorgó una garantía en caso de incumplimiento de su obligación de pago, y hoy después del vencimiento del plazo para que el tercero pagara los dineros, no se ha satisfecho el pago del mutuo, ni la garantía ha cubierto el valor del préstamo, porque NO hay recursos disponibles para cancelar la obligación. En el contexto descrito se concluye que el BAC en el proceso de estudio, aprobación y desembolso del crédito a NAVELENA SAS transgredió lo dispuesto en el numeral 1.3.2.3.1 (Etapa de otorgamiento) del Capítulo II de la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995) de la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) así como dispuesto en los numerales 1 y 5.2 del Capítulo V (Política de Otorgamiento) del Manual de Políticas de Crédito, Cartera y Garantías del BAC. Por lo anterior el hallazgo se mantiene en los mismos términos en que fue comunicado con incidencia fiscal y disciplinaria.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

HALLAZGO No 2 DESTINO DEL CRÉDITO (D) El numeral 4.3 del Capítulo V del Manual de políticas de crédito, cartera y garantías del BAC, titulado “Propósito de los Préstamos”, en relación con el otorgamiento de créditos señala “(…) Es importante identificar claramente el destino del crédito y validar si las condiciones de pago propuestas son coherentes con los ciclos operativos o con la generación de ingresos de la actividad económica del cliente”. De otra parte, en el numeral 29.1 del Capítulo 14 Portafolio Líneas de Crédito Recursos Propios del Manual de Procedimientos del Proceso de Gestión del Crédito Vs 31.0 del BAC (vigente a la fecha del otorgamiento del crédito), se define la línea inversión fija Banca Empresarial como aquella “Línea de crédito comercial destinada a financiar compra de maquinaria, equipos nuevos, vehículos nuevos o usados hasta cinco años de antigüedad, herramientas, bodegas, locales, establecimientos de comercio y demás activos fijos y de capital que se requieran para el funcionamiento de la empresa. Adecuación de instalaciones y demás inversiones requeridas para el desarrollo de la actividad productiva”. Los destinatarios serán “Personas jurídicas de todos los sectores económicos, con ventas anuales superiores a quince mil millones.” De acuerdo con el numeral 29.2 las condiciones financieras de esta línea crédito son las siguientes: Tasa de La vigente al momento del desembolso o la tasa especial que asigne interés: la Vicepresidencia Financiera, la Gerencia de Tesorería o la tasa preferencial que asigne la Vicepresidencia Comercial o el Comité de gestión de tasas. Plazo: Según proyecto de inversión y/ o análisis del flujo de caja proyectado y aprobado por la instancia de decisión. Periodo de Según proyecto de inversión y/ o análisis del flujo de caja gracia: proyectado y aprobado por la instancia de decisión. Amortización a Según evaluación del flujo de caja proyectado y aprobado por la capital: instancia de decisión. Pago de Según evaluación del flujo de caja proyectado y aprobado por la intereses: instancia de decisión. Garantía: Según lo establecido en el Manual de Políticas de Crédito y Cartera y Garantías Igualmente, en el numeral 42.1 de dicho Manual de Procedimientos, se define la línea de crédito de Mejoramiento de Perfil de Deuda para empresas como la “Línea de crédito con recursos ordinarios, dirigida a clientes de la Banca Empresarial. El propósito de la línea mejoramiento de perfil de deuda para empresas, es mejorar el flujo de caja en el mediano y largo plazo, respecto a posiciones pasivas adquiridas con otras entidades de crédito”. Los destinatarios serán “Empresas con ventas anuales superiores a $15.000 millones”. Entre las condiciones financieras enunciadas en el numeral 42.2 del mismo capítulo para esta línea de crédito se encuentran: Monto

Hasta el 100% de la obligación que el cliente tenga con otras entidades financieras, sin exceder la capacidad de pago. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

Plazo Periodo de Gracia Tasa de interés Amortización Pago de intereses Garantías

Requisitos

Será determinado por la instancia de aprobación de crédito, de acuerdo con el nivel de riesgo de la operación y el flujo de caja. Será determinado por la instancia de aprobación de crédito, de acuerdo con el nivel de riesgo de la operación y el flujo de caja. La especial que asigne la Gerencia de Tesorería, Vicepresidencia Comercial (Modelo de Rentabilidad – pricing) o el Comité de gestión de tasas. Cualquier modalidad vencida hasta anual. Cualquier modalidad vencida máximo semestral. De acuerdo con lo determinado por la instancia de aprobación y lo establecido en el Manual de Políticas de Crédito y Cartera y Garantías. Los establecidos en el Manual de Procedimientos de Crédito Capítulo 5 - Anexos crédito, en la lista de requisitos 2.17 Segmento Empresarial (Formato CR-FT-349).

De acuerdo con el estudio del crédito NAVELENA SAS, presentado por las Vicepresidencias de Banca Comercial y Crédito y Cartera el 3 de noviembre de 2015 al Comité Directivo Nacional, en la primera parte se exponen los términos y condiciones de la operación, en donde se indica que su objetivo es “(…) financiar parcialmente la etapa de pre-construcción del proyecto y perfilar la obligación contraída por el Concesionario Navelena SAS con el Banco Occidente” (resaltado fuera de texto). Entre las condiciones se destaca: “Monto Líneas:

$120.000 – Crédito puente 1. Inversión: $70.000 millones 2. Mejoramiento de perfil de la deuda: $50.000 MM. (…)”

En el mismo, estudio hace una descripción y análisis del proyecto recuperación de la navegabilidad en el río Magdalena, seguido de un capitulo denominado “Estructura Financiera en Etapa de Pre-construcción”, la cual señala: “(…) para apalancar las inversiones, la estructuración del proyecto estima diversas fuentes de apalancamiento, entre ellas, las más representativas: a) Bancos: $119.982 MM A la fecha, el Concesionario ha desembolsado deuda bancaria por $50.000MM, la cual ha sido invertida principalmente en maquinaria y adecuaciones para la atención al usuario

El diferencial de recurso ($69.982 MM), se financiarán a través del presente crédito puente solicitado al Banco Agrario. (…)”

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

Finalmente, después de analizar otros temas, el documento incluye una recomendación favorable respecto a la operación del crédito. No obstante, en el estudio de crédito presentado a la Junta Directiva, se señala que el “(…) crédito solicitado al BAC tiene como objetivo financiar la etapa de pre-construcción del Proyecto, lo cual permitirá al Concesionario Navelena SAS apalancar la operación antes del cierre financiero de la deuda sindicada. La primera fuente primaria de pago será el primer desembolso del crédito sindicado.” Entre los términos y condiciones de la operación se destaca: “Monto: Línea: Destino:

Hasta $120.000 MM Recursos propios Inversión”

Según Acta No. 786 del 3 de noviembre de 2015 del Comité Directivo Nacional de Crédito, las Vicepresidencias de Banca Comercial y Crédito y Cartera presentan al Comité la solicitud y, su objetivo, y expresan que “la operación en referencia no constituye una obra de infraestructura como actualmente las define el SARC, tal y como lo aclara el área de Riesgos ‘el monto solicitado es superior al 2% del patrimonio técnico del Banco, pero su plazo (12 meses no es acorde con lo definido para la política de crédito sindicado (…)’. “(…) Aclaran que es una operación puntual o crédito puente a doce (12) meses, mientras se realiza el cierre financiero, antes de finalizar marzo de 2016, cuando se dará vida al crédito sindicado por aproximadamente $1.3 billones, con un número plural de entidades financieras y con vencimiento a ciento sesenta y dos (162) meses. “Por otra parte, mencionan que se está cumpliendo lo estipulado por el SARC, en el sentido de que la Vicepresidencia de Crédito y Cartera ha efectuado el correspondiente análisis de la solicitud del cliente Navelena con el acompañamiento de la banca de inversión de CORFICOLOMBIANA, entidad a cargo de la estructuración integral del proyecto.” Finalmente y después de exponer otras consideraciones, concluye la presentación de las Vicepresidencias de Banca Comercial y Crédito y Cartera, y el Comité en pleno recomienda presentar al Comité de Crédito Delegado de Junta Directiva la solicitud de la operación. Con respecto a la presentación de la operación en el Comité, la Profesional Senior Políticas y Procedimientos de Crédito, Cartera y Garantías de la Gerencia de Riesgo de Crédito envió un correo electrónico el 6 de noviembre de 2015, dirigido al Vicepresidente de Banca Comercial, Vicepresidente de Crédito y Cartera, Subgerente Crédito Empresarial y Oficial, Gerente de Ventas Banca Empresarial, Gerente de Asesoría Jurídica del Negocio, Gerente Nacional de Análisis de Crédito, con copia a otros funcionarios, en el que formula las siguientes observaciones: “1. Monto $120.000 – Crédito Puente El concepto de "Crédito Puente" no existe en el banco y no hay normatividad de crédito que haga alusión a este término. 2. Líneas propuestas en el estudio del crédito: Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

a) Inversión $70.000 MM: De acuerdo con el numeral 4 del capítulo V "Política de Otorgamiento" literal n) del Manual SARC en los proyectos de infraestructura e inversión a largo Plazo, cuyo monto supere el 2% del Patrimonio técnico, el Banco compartirá con otras entidades financieras el riesgo de crédito bajo el esquema: crédito sindicado (el resaltado nuestro) De acuerdo con lo contenido en el estudio, la operación tiene como objeto la ejecución de las obras de construcción, dragado, equipamiento, operación y el mantenimiento para asegurar la navegabilidad del río magdalena desde bocas de ceniza hasta puerto salgar, comprendiendo la prestación de servicios operativos y asistencia a la navegación. Para ello, requiere que el Banco financie parcialmente la etapa de Pre-construcción del Proyecto y perfilar la obligación contraída por el Concesionario Navelena S.A.S con el Banco de Occidente; es decir, el proyecto tiene componente de infraestructura, el monto solicitado es superior al 2% del patrimonio técnico del Banco, pero su plazo (12 meses) no es acorde con lo definido para la política de crédito sindicado. b) Mejoramiento de Perfil de Deuda: $50.000: De acuerdo con las condiciones financieras para esta línea de crédito, establecidas en el capítulo XIV del manual de líneas, la amortización del capital es hasta semestral y lo propuesto para el negocio en mención es amortización al vencimiento. Por lo anterior, lo solicitado no se enmarca dentro de las condiciones definidas para esta línea. Por lo expuesto anteriormente, se recomienda replantear la operación de acuerdo con los requerimientos del cliente, enmarcándolas en las líneas de crédito establecidas en la normatividad vigente y presentarla nuevamente a consideración del Comité Directivo Nacional de Crédito. (…)” Por su parte, en correo electrónico enviado el 10 de noviembre por la Vicepresidente de Banca Comercial al Secretario General, Vicepresidente de Crédito y Cartera, Vicepresidente de Riesgos y Vicepresidente jurídico, con copia a otros funcionarios, sobre algunas de las inquietudes planteadas en el Comité, comenta lo siguiente: “Banco de Occidente: esta entidad, así como otras del Grupo Aval, han venido incrementando su exposición con el Grupo Empresarial ODE en Colombia y en el exterior. En el caso del Banco de Occidente su exposición en la Ruta del Sol suma actualmente $222.118 millones, de la cual $147.000 millones corresponde a deuda a largo plazo. Para poder participar en el sindicado y con los desembolsos de otras operaciones, se decidió que se efectuara la venta de los $50.000 millones”. Según el Acta No. 166 del 11 de noviembre de 2015, correspondiente a la reunión en la que se hace la presentación al Comité de Crédito Delegado de Junta Directiva, se indica que “La solicitud consiste en un cupo de tesorería por valor de $120.000’000.000, con una amortización a capital año vencido e intereses trimestre vencido, con un plazo hasta de doce (12) meses (…)”. (Negrilla fuera de texto). Finalmente, según Acta No. 575 del 12 de noviembre de 2015 la Junta Directiva aprueba la operación de crédito en los siguientes términos: “Crédito No. 1 MONTO LINEA DESTINO PLAZO TOTAL

Hasta 120.000.000.000.oo Recursos Ordinarios Inversión Un (1) año o al momento del primer desembolso de la Deuda Senior (lo que se cumpla primero). Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

TASA DE INTERES

AMORTIZACIÓN AL CAPITAL PAGO DE INTERESES DESEMBOLSOS GARANTIA

La vigente al momento del desembolso o la tasa especial que asigne la Vicepresidencia Financiera, la Gerencia de Tesorería o la tasa preferencial que asigne la Vicepresidencia Comercial o el Comité de gestión de tasas. Al vencimiento Al vencimiento De acuerdo con la necesidad del cliente 1. Firma del Concesionario a través del Representante Legal. 2. Contrato de Fiducia mercantil irrevocable de administración y garantía, fuente de pago y pagos suscrito entre Navelena S.A.S. y la Fiduciaria de Occidente S.A. 3. Certificado de garantía expedido por la Fiduciaria de Occidente S.A. por el 100% del servicio de la deuda.”

Según oficios suscritos por el Representante Legal de NAVELENA SAS, de fechas 14 y 21 de diciembre de 2015 solicita al BAC el desembolso del crédito de la siguiente forma:

MONTO DESTINO TASA PAGO DE INTERESES AMORTIZACIÓN A CAPITAL PLAZO TOTAL OFICINA BANCO AGRARIO

Oficio 14 diciembre 2015 $70.000.000.000 Inversión DTF +2% EA

Oficio 21 de diciembre 2015 $50.000.000.000 Inversión DTF +2% EA

VENCIMIENTO

VENCIMIENTO

VENCIMIENTO

VENCIMIENTO

12 meses

12 meses

AVDA JIMENEZ

AVDA JIMENEZ

Al propio tiempo, NAVELENA SAS solicita al BAC aplicar los desembolsos respectivamente al Beneficiario NAVELENA SAS a la Cuenta Corriente 256103607 del BANCO DE OCCIDENTE. De otra parte, de acuerdo a información suministrada a la CGR por NAVELENA SAS mediante oficio recibido el 15 de marzo de 2017 con número de radicado 2017ER0026723, los términos y condiciones de los créditos que esta sociedad había contraído con el Banco de Occidente fueron los siguientes:

Fecha Monto Plazo Tasa de interés Amortización a capital Garantías

1er Desembolso 2do Desembolso 6 de febrero de 2015 26 de mayo de 2015 40.000.000.000,00 10.000.000.000,00 18 meses 18 meses DTF + 2 TA DTF + 2 TA Al vencimiento Al vencimiento Certificado de fuente de Certificado de fuente de pago de la Fiduciaria de pago de la Fiduciaria de

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

Pago de interés Fecha inicial Fecha vencimiento

Occidente Trimestral 6 de febrero de 2015 29 de julio de 2016

Occidente Trimestral 26 de mayo de 2015 16 de noviembre de 2016

Según se informa en esta misma comunicación, NAVELENA SAS efectuó los siguientes abonos a intereses y capital con el crédito otorgado por el BAC: Crédito

Fecha

1er. Desembolso 1er. Desembolso 1er. Desembolso 1er. Desembolso 1er. Desembolso 1er. Desembolso 2do. Desembolso

04/05/2015 05/08/2015 28/10/2015 18/12/2015 28/12/2015 03/02/2016 24/08/2015

2do. Desembolso

18/11/2015

2do. Desembolso

28/12/2015

Abono a capital

5.000.000.000,00 35.000.000.000,00

Abono a intereses 640.081.280,00 648.341.040,00 648.341.040,00 424.045.188,00 8.557.748,00 159.504.216,00 161.290.702,00

10.000.000.000,00

68.410.678,00

Al analizar el proceso de estudio, aprobación y desembolso del crédito adelantado por el BAC, la CGR evidencia las siguientes situaciones: a) Aun cuando los tres estamentos recomendaron y aprobaron el crédito con destino a “inversión”, los apartes de los estudios, presentaciones y correos electrónicos mencionados, indican que durante el análisis de la operación el propósito o destinación del crédito se modificó de acuerdo a las necesidades del cliente y a la estructuración del proyecto15, en términos de plazo, amortización y modalidad de pago de intereses. b) El destino parcial del crédito, como se evidencia en la trazabilidad de abonos realizados por NAVELENA SAS al Banco Occidente16, fue la cancelación de las obligaciones financieras que tenía con dicho Banco. Sin embargo, al efectuar el desembolso del crédito, el BAC inobservó las condiciones establecidas en los numerales 42.1 y 42.2 del numeral 42.1 del Manual de Procedimientos del Proceso de Gestión del Crédito Vs 31.0, en relación con la “Línea de Crédito Mejoramiento de Perfil de Deuda para Empresas”, en especial las relacionadas con el pago de intereses. c) Que si bien el crédito se aprobó con destino “inversión”, según la definición que de esta línea se incluye en el numeral 29.1 del Capítulo 14 Portafolio Líneas de Crédito Recursos Propios del Manual de Procedimientos del Proceso de Gestión del Crédito Vs 31.0, la CGR pudo establecer que el BAC desembolsó el crédito a NAVELENA SAS, no con el propósito de que se utilizara el cien por ciento (100%) del valor del crédito para la realización de inversiones, sino con el propósito de que 15

Banca de Inversión Corficolombiana entidad a cargo de la estructuración integral del proyecto Según Oficio remitido por NAVELENA SAS al equipo auditor el 15 de marzo de 2017 con número de radicado 2017ER0026723 16

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

el Banco de Occidente redujera su exposición de riesgo creditico con el “Grupo ODE en Colombia y en el exterior (…), Para poder participar en el sindicado y con los desembolsos de otras operaciones, se decidió que se efectuara la venta de los $50.000 millones”, como se afirma en el correo mencionado anteriormente. A lo anterior se agrega que para la época de los hechos se advertía una alta probabilidad de impago del crédito que NAVELENA SAS tenía con el Banco de Occidente, en razón a que varios de los directivos de la Organización Odebrecht en Brasil habían sido detenidos por la Policía Federal del Brasil, dentro del proceso denominado “Lava Jato”, lo cual permitía inferir que el riesgo reputacional de NAVELENA S.A.S. se vería afectado sustancialmente, toda vez que el 86,67% del capital accionario de la misma es propiedad de sociedades de la Organización Odebrecht, con lo cual las posibilidades de obtener financiamiento por parte de esta sociedad se reducirían de manera importante. d) Adicionalmente, se tiene que el BAC en relación con NAVELENA SAS no realizó una operación crediticia con el propósito de perfilar las obligaciones financieras que tenía con el Banco de Occidente, pues que con el crédito desembolsado NAVELENA SAS no mejoró las condiciones de tasa y muy por el contrario la tasa se incrementó, como se evidencia en los cuadros resumen de la información que NAVELENA SAS envió al equipo auditor: Banco Occidente (DTF + 2% EA) Desembolso 40.000 10.000

DTF EA 4,42% 4,40%

Spread 2% 2%

EA 6,48% 6,38%

Fecha de vencimiento 29/07/2015 16/11/2015

Banco Agrario de Colombia (DTF + 2% EA) Desembolso 70.000 50.000

DTF EA 5,16% 5,37%

Spread 2% 2%

EA 7,16% 7,37%

Fecha de vencimiento 17/12/2016 22/12/2016

Lo anterior debido al incumplimiento de las normas establecidas por el BAC en relación con el destino o propósito real del crédito, ocasionando que, aun cuando se enmarcara en la línea de inversión, se destinaran recursos del BAC para liberar al Banco de Occidente de la exposición crediticia que este establecimiento bancario tenía con NAVELENA SAS. RESPUESTA DEL BAC Sobre este particular en primer lugar es importante mencionar que NO puede existir reparo alguno en relación con las modificaciones referidas del destino del crédito en cuestión propuestas a lo largo de todo el proceso de otorgamiento, pues ello obedece a la dinámica propia de dicho procedimiento, que tiene como único propósito dar cabal cumplimiento a lo ordenado por el Manual SARC, cuando recalca la importancia de identificar claramente el propósito del crédito, así como al cumplimiento de las condiciones establecidas en la normatividad interna para cada uno de los destinos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

dispuestos por la Entidad para los créditos. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el Manual de Procedimientos del Proceso de Gestión de Crédito, Capítulo 3 Procedimientos de la Subgerencia de Crédito Empresarial y Oficial, el primer momento en que se establece el destino del crédito en el procedimiento denominado "Asesorar al Cliente" en donde el comercial, director de oficina o gerente de cuenta, luego de hacerle la entrevista correspondiente al cliente y de acuerdo con el mercado objetivo definido por la Entidad y de establecer su necesidad de financiación determina la línea de crédito que más se ajuste a dicha necesidad. Luego, en la etapa de análisis, el analista recomienda el tipo de estructura del préstamo teniendo en cuenta el propósito del mismo, la generación de caja y las garantías; y 'finalmente, la instancia de decisión atendiendo a la evaluación de la solicitud del cliente, del análisis de riesgo y la normatividad interna del Banco adopta la decisión definitiva. Ahora, aunque relatado de esta manera y a groso modo el procedimiento parece sencillo y uniforme, como en toda evaluación de una operación de crédito, unas más complejas que otras, debido a su estructura, la determinación de las condiciones financieras, entre ellas, el destino puede naturalmente ser objeto de controversia y de variación atendiendo a las particularidades de cada crédito, por lo que no es extraño que a lo largo de todo este procedimiento se hayan presentado los cambios advertidos en la visita de Auditoria, máxime para el caso de NAVELENA, donde el mismo fue objeto de estudio por tres instancias con facultades aprobatorias, Comité Directivo Nacional de Crédito, Comité de Crédito de Junta Directiva y finalmente la Junta Directiva. Así las cosas, como bien lo menciona la visita fiscal, los ajustes al destino del crédito, durante el proceso de análisis y la determinación del mismo por la instancia de aprobación, obedeció claramente a las condiciones de financiación que requería el cliente y las condiciones que internamente se encuentran definidas para satisfacer la necesidad expresada por este, por lo que, hasta aquí no observamos que con los cambios introducidos se esté desconociendo normatividad o procedimiento alguna en lo que al destino del crédito otorgado a NAVELENA se refiere. Ahora, tal y como se puede observar en los hechos o aspectos contemplados por la Auditoria, durante la etapa de análisis del crédito, según consta en los estudios sometidos a consideración de cada una de las instancias de decisión, se explora en un primer momento la alternativa del crédito puente, con una combinación que involucraba un componente de inversión y otro de mejoramiento de perfil de deuda, alternativas que finalmente no fueron acogidas por las recomendaciones del área de riesgos, la cual señaló sobre este respecto, por un lado, que no existe en el Banco normatividad alguna que regule el crédito puente y por otra parte, que las condiciones que se proponían en materia de amortización de capital no se ajustaban a las condiciones definidas para la línea de mejoramiento de perfil de deuda y finalmente en cuanto a la línea de inversión, descarta únicamente la exigencia de que tenga que hacerse mediante crédito sindicado, mas no el destino de inversión como tal, soportada en que la operación tenía como objeto la ejecución de las obras de construcción, dragado, equipamiento, operación ye/mantenimiento para asegurar la navegabilidad del río magdalena desde bocas de ceniza hasta puerto salgar, comprendiendo la prestación de servicios operativos y asistencia a la navegación (_),. A lo anterior habría que sumarle que de acuerdo con las definiciones que trae el portafolio de las líneas de crédito con recursos propios (Capítulo 14 Portafolio Líneas de Crédito Recursos Propios del Manual de Procedimientos del Proceso de Gestión del Crédito), en donde se contempla para la línea de inversión lo siguiente: "Línea de crédito Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

comercial destinada a financiar compra de maquinaria, equipos nuevos, vehículos nuevos o usados hasta cinco aftas de antigüedad, herramientas, bodegas, locales, establecimientos de comercio y demás activos fijos de capital que se requieran para el funcionamiento de la empresa. Adecuación de instalaciones y demás inversiones requeridas para el desarrollo de la actividad productiva”, mientras que para la línea de Mejoramiento de Perfil de Deuda para empres se señala que: “Línea de crédito con recursos ordinarios dirigida a clientes de la Banca Empresarial. El propósito de la línea de mejoramiento de perfil de deuda para empresas, es mejorare/flujo de caja en el mediano y largo plazo, respecto aposiciones pasivas adquiridas con otras entidades de crédito; claramente la financiación propuesta por el cliente no se enmarcaba dentro de esta último, pues no tenía como fin necesariamente el mejoramiento del flujo de caja del cliente, máxime cuando, así lo advierte la misma Auditoria, pues con la operación otorgada no se mejoró la tasa de interés del crédito que previamente le concedió el Banco de Occidente. De otro lado, las condiciones financieras en cuanto a pago de intereses que para el crédito otorgado por el Banco se proponían, esto es, amortización al vencimiento, no se ajustaban a las condiciones establecidas para el destino mejoramiento perfil de deuda que contempla -"cualquier modalidad vencida máximo semestral". Por el contrario, la línea de inversión al tener como propósito financiar activos fijos y de capital que se requieran para el funcionamiento de la empresa Adecuación de instalaciones y demás inversiones requeridas para el desarrollo de la actividad productiva, contempla un espectro mucho más amplio en cuanto a la utilización de los recursos del crédito, estando este determinado y limitado únicamente por las necesidades de la empresa en la debida ejecución y desarrollo de su objeto social y por lo mismo sus condiciones financieras .tal y como se encuentran definidas en la normatividad en cita, atienden básicamente a las condiciones del proyecto o inversión y al análisis de flujo de caja. Tales necesidades, no eran otras que sufragar las inversiones que demandaban la ejecución en la etapa de Preconstrucción del Proyecto para la "Recuperación de la Navegabilidad en el Rio Magdalena" y para la cual ya NAVELENA había obtenido recursos por parte del Banco de Occidente, que habían sido invertidos en el proyecto de acuerdo 'a certificados de costos emitidos por la fiduciaria y la presentación del estructurador, el cual al momento de la aprobación se evidenciaba la evolución de los citados costos de acuerdo al avance de las obras de pre-construcción que a septiembre de 2015 ascendían a $125.574 MM. De suerte entonces que lo que se produce es una sustitución de uno de los elementos de las obligaciones como lo es el acreedor, pero el destino de la deuda siguió siendo el mismo, esto es, inversión en la etapa de preconstrucción del proyecto, pero no un mejoramiento del perfil de esta. Lo anterior para significar que aun cuando parte del crédito aprobado se haya dirigido a la cancelación de las obligaciones financieras que tenía NAVELENA con el Banco Occidente o con el propósito de que el Banco de Occidente redujera su exposición de riesgo creditico con el grupo ODE en Colombia y en el exterior (…), Para poder participar en el sindicado ello NO conlleva a eliminar el componente de Inversión mencionado que fue evaluado por el Banco y conforme al cual sustentó la aprobación, que fue debidamente satisfecho en inversiones para el Proyecto, pues los recursos obtenidos de la deuda cancelada al Banco de Occidente habían sido destinados o invertidos en las actividades contempladas en el contrato APP para la etapa de Pre-construcción de dicho Proyecto, NI puede conducir indefectiblemente a que se tuviera que determinar como destino del crédito el mejoramiento del perfil de deuda, pues como ya se advirtió dada las Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

definiciones que para este destino se tiene en el Banco, el mismo no atendía a las condiciones particulares de este crédito, pues el elemento preponderante del propósito de esta línea, es el mejoramiento de flujo de caja del cliente, aspecto que aquí no se presenta. (…) En suma, la definición del destino del crédito por parte del Banco se ajustó a los lineamientos que le imponía la normatividad vigente y atendiendo a la información del proyecto de inversión y a las necesidades de financiación del cliente, así como a las condiciones financieras señaladas por la normatividad interna para cada una de las líneas o destinos antes referidos, de donde se puede derivar de manera clara que la para el caso particular de NAVELENA no era aplicable la línea de Mejoramiento de Perfil de Deuda para empresas, pues su propósito como sus condiciones financieras, no atendían a las particularidades del proyecto objeto de financiación. La línea que sí correspondía y se ajustaba a las necesidades del proyecto era la Línea Inversión Fija Banca Empresarial, tal y como se estableció en la aprobación del crédito, más allá de las consideraciones que a lo largo de todo el proceso de estudio hicieron que el Banco oscilara en uno u otro destino, todo ello para llegar a la mejor conclusión y que más se ajustaba a la normatividad interna, como finalmente sucedió. (…) ·De otra parte, señala la Auditoría que para la época de los hechos se advertía una alta probabilidad de impago del crédito que NAVELENA SAS tenía con el Banco de Occidente, en razón a que varios de los directivos de la Organización Odebrecht en Brasil habían sido detenidos por la Policía Federal del Brasil, dentro del proceso denominado 'Uva Jato'; lo cual permitía Inferir que el riesgo reputacional de NAVELENA 5:A ,S. se verla afectado sustancialmente, toda vez que el 56,67% del capital accionario de la Misma es propiedad de sociedades de/a Organización Odebrecht, con lo cual las posibilidades de obtener financiamiento por parte de esta sociedad se reducirían de manera Importante. Sobre el particular, procede ser enfáticos en que se trata de apreciaciones que no cuentan con respaldo factico ni jurídico, pues atendiendo a la información disponible del cliente y del proyecto para la fecha de *aprobación y desembolso del crédito, año 2015, era claro que en materia de la reputación moral del cliente, los hechos que se informaban de la operación 7ava jato'', no hacían prever que había alguna incidencia en Colombia, pues esta involucraba específicamente a la empresa Petrobras, políticos, autoridades y empresas contratistas 'brasileñas, de igual manera, sin que existiera a esa fecha sentencia condenatoria en firme declarando la responsabilidad penal de estos, ya que en ese momento solo se conocía de la detención preventiva de los ejecutivos de esa compañía. Vale decir, no se tenía conocimiento de la presunta comisión de delitos en Colombia o que los cometidos en ese otro territorio tuvieran incidencia en nuestro país, en el sentido que las personas jurídicas y los representantes legales de las empresas del grupo que actuaban como contratistas en Colombia, eran absolutamente diferentes de los directivos y empleados a los que se estaba investigando en Brasil, que estos mismos tampoco representaban o eran empleados para empresas que hubieran participado en los contratos firmados en Colombia, tratándose de sujetos de derechos diferentes. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

(…) Así las cosas, no se puede hablar de una alta probabilidad de impago del crédito que NAVELENA SAS tenía con el Banco de Occidente como consecuencia de los hechos sucedidos con ejecutivos en Odebrecht en junio de 2015, porque ni para el momento de la aprobación, ni para la fecha del cumplimiento de la obligación, tal situación judicial se erigía como una causa razonable para no obtener el cierre, pues se demuestra con el pronunciamiento de CORMAGDALENA que NAVELENA si contó con la oferta de financiación por parte de una entidad financiera (Semitono Matsue Banquina Corporation) que cumplía los requisitos dispuestos en el Contrato APP. (…) ANALISIS DE LA RESPUESTA Durante el análisis de la operación el propósito o destinación del crédito se modificó de acuerdo a las necesidades del cliente y a la estructuración del proyecto El BAC manifiesta que el propósito o destinación del crédito aprobado a Navelena se modificó de acuerdo a las necesidades del cliente y a la estructuración del proyecto, señalando que las modificaciones realizadas obedecen a la dinámica de los procedimientos de otorgamientos de créditos, en donde debe identificarse el propósito del crédito. Resalta que el destino del crédito puede ser objeto de controversia conforme sus particularidades, especialmente el que aquí se estudia, que fue objeto de aprobación por tres dependencias. Afirma que efectivamente se concibió, en principio, un crédito puente como una combinación “que involucraba un componente de inversión y otro de mejoramiento de perfil de deuda”, pero que dicha alternativa finalmente no se aprobó conforme a las recomendaciones del área de riesgo, relacionadas con las condiciones de amortización de capital y las condiciones de mejoramiento de flujo de caja del cliente, entre otras. Por tal razón, señala que la línea que finalmente se ajustaba al crédito era la de inversión, con la cual se sufragarían las inversiones necesarias para la ejecución del proyecto en la etapa de preconstrucción y, teniendo en cuenta que Navelena ya había obtenido recursos por el Banco de Occidente, se cancelarían dicha obligación con una parte del crédito, situación con la cual no se eliminaba el componente de inversión, porque el dinero suministrado por el Banco de Occidente se había invertido en el proyecto. Reafirma que, en todo caso, corresponde a una inversión, porque solo hay una “sustitución de uno de los elementos de las obligaciones como lo es el acreedor, pero el destino de la deuda siguió siendo el mismo, esto es, inversión en la etapa de pre-construcción del proyecto, pero no un mejoramiento del perfil de esta”. Por las razones expuestas, considera que no ha inobservado las normas relativas a la línea de crédito de mejoramiento de perfil de deuda para empresas, debido a que no se aprobó el crédito por dicha línea, señalando que el destino del crédito fue identificado plenamente y se cumplieron las condiciones definidas internamente por el BAC en su normativa. En relación con los anteriores argumentos del BAC, efectivamente las condiciones de un crédito pueden ser objeto de discusión, máxime cuando intervienen diferentes instancias. No obstante, los argumentos que se exponen por cada uno de los estamentos aprobatorios deben ser analizados razonablemente con la mayor diligencia y prudencia, a Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

efectos de adoptar la decisión que mejor convenga a los intereses del BAC otorgante del crédito, del cliente y se encuentre completamente ajustada a la normativa vigente. Como se desprende de la respuesta, el BAC acepta y reconoce a lo largo de su escrito que el destino del crédito fue objeto de diferentes modificaciones, señalando que estas se dieron para satisfacer las necesidades del cliente. Sin embargo, se advierte que dichas modificaciones no se realizaron en función de NAVELENA SAS, pues el propósito del BAC siempre fue el de pagar la deuda con el Banco de Occidente, por lo que en principio analizó la opción de cancelar dicha obligación a través de la línea de crédito “mejoramiento de perfil de deuda para empresas”, lo cual no resultó viable porque el área de Riesgos manifestó que “las condiciones que se proponían en materia de amortización de capital no se ajustaban a las condiciones definidas para la línea de mejoramiento de perfil de deuda”, motivo por el cual se descartó esa alternativa. Por esta razón, y desde luego con el fin de pagar la obligación del Banco de Occidente, el BAC decidió otorgar el crédito a través de la línea de “Inversión”, destinando una parte del mismo a la cancelación de dicha obligación, con lo cual no se concedió ningún beneficio a NAVELENA pues no se mejoró la tasa de interés del crédito, y tampoco fue negocio o se benefició el BAC, porque al contrario resultó asumiendo un riesgo que es el que precisamente hoy en día se cuestiona. Entonces, las diferentes modificaciones que se surtieron en el proceso de estudio, aprobación y otorgamiento del crédito se realizaron con el objetivo de pagar la obligación previamente adquirida por NAVELENA con el Banco de Occidente, tal y como lo reconoce el mismo BAC en su respuesta, cuando asegura que parte del crédito aprobado se dirigió a “(…) la cancelación de las obligaciones financieras que tenía NAVELENA con el Banco Occidente o con el propósito de que el Banco de Occidente redujera su exposición de riesgo creditico con el grupo ODE en Colombia y en el exterior (…), Para poder participar en el sindicado (…). En el presente caso, las sucesivas modificaciones que se hicieron durante el proceso de otorgamiento del crédito, y que finalmente conllevaron a la aprobación total del crédito por la línea de Inversión, se efectuaron exclusivamente con el propósito de que el Banco de Occidente redujera su exposición de riesgo crediticio, y no con el ánimo de beneficiar al cliente ni al mismo BAC, pues, se reitera, este terminó asumiendo un riesgo sin ninguna razón, desconociendo el BAC las normas establecidas en el Manual de Procedimientos del Proceso de Gestión del Crédito, especialmente las contenidas en el numeral 29.1 del Capítulo 14 Portafolio Líneas de Crédito Recursos Propios (vigente a la fecha del otorgamiento del crédito), en el cual se define la línea inversión fija Banca Empresarial como la: “Línea de crédito comercial destinada a financiar compra de maquinaria, equipos nuevos, vehículos nuevos o usados hasta cinco años de antigüedad, herramientas, bodegas, locales, establecimientos de comercio y demás activos fijos y de capital que se requieran para el funcionamiento de la empresa. Adecuación de instalaciones y demás inversiones requeridas para el desarrollo de la actividad productiva” (subrayado fuera de texto)”. De la anterior definición se advierte que la línea de crédito inversión banca fija empresarial se otorga para la COMPRA de equipos, elementos y demás activos fijos de la empresa, así como para otras inversiones que se requieran para que pueda desarrollar su actividad productiva. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

Ahora bien, vulnera su propia normatividad el BAC cuando concluye que la totalidad de los recursos del crédito correspondían a inversión, de una parte, porque se destinarían a sufragar las inversiones necesarias para la ejecución del proyecto en la etapa de preconstrucción y, de otra, porque el saldo se emplearía para pagar un crédito cuyos recursos a su vez habían sido invertidos en el mismo proyecto. Se configura la aludida vulneración, porque la porción del crédito que se destinó al pago de la deuda con el Banco de Occidente no corresponde a una compra de equipos, bienes o activos, ni a una inversión, expresión esta última que debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto es, como acción y efecto de invertir, que es una acción a futuro, sino con el propósito de que Navelena cancelara las obligaciones financieras con el Banco de Occidente y este, a su vez, redujera su exposición de riesgo crediticio con el “Grupo ODE en Colombia y en el exterior (…), Para poder participar en el sindicado y con los desembolsos de otras operaciones se decidió que se efectuara la venta de los $50.000 millones (…)”. Bajo esa premisa no resulta admisible que el BAC pretenda encajar, vía indirecta, la definición de inversión al pago de la obligación financiera contraída por NAVELENA con el Banco de Occidente, que en el pasado había desembolsado recursos para la adquisición de equipos y, en general, para inversión en la etapa de preconstrucción del proyecto en cuestión. El destino del crédito debe evaluarse frente al empleo actual que se le va a dar a los recursos, y no en relación con la destinación que se le dio a los dineros de la obligación financiera con el Banco de Occidente. Entonces, contrario a lo afirmado por el BAC, los diferentes ajustes introducidos al crédito sí vulneran la normatividad vigente, en especial el numeral 29.1 del Capítulo 14 Portafolio Líneas de Crédito Recursos Propios. Alta probabilidad de impago del crédito como consecuencia de la situación jurídica en Brasil de los directivos de la Organización Odebrech El BAC afirma que, con base en la información del cliente NAVELENA, en la época de aprobación y desembolso del crédito, no era posible prever que afectaría las operaciones en Colombia. En este aspecto, la CGR se remite al análisis efectuado en la respuesta a la observación núm. 1 en relación con el riesgo reputacional de NAVELENA, reiterando que el BAC no realizó una adecuada evaluación del riesgo reputacional al que se encontraba expuesta, como consecuencia de la situación jurídica de varios de los directivos de la Organización Odebrecht en Brasil, y que la afirmación de que “(…) no se tenía conocimiento de la comisión de delitos en Colombia o que los cometidos en ese territorio tuvieran incidencia en nuestro país”, pone de manifiesto el desconocimiento del BAC en materia de riesgo reputacional, pues con ello asumió que no era importante que los accionistas mayoritarios del sujeto de crédito tuvieran imputaciones de orden penal en otro país, por lo cual no consideró los efectos que esta situación jurídica podría generar en la confianza del público, inversionistas y prestamistas respecto de las empresas que conforman la Organización Odebrecht, así como tampoco evaluó ni consideró las afectaciones y repercusiones negativas de esta situación sobre la capacidad de la empresa para la obtención de financiamiento. El BAC no valoró en el estudio de crédito las alertas presentadas por el Vicepresidente de Riesgos el 9 de noviembre de 2015 a la presidencia del BAC y a las Vicepresidencias de Crédito y Cartera, de Banca Comercial y Jurídica, en la cual les ponía en conocimiento un Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

comunicado de prensa del diario EL TIEMPO, en donde se advertía los riesgos asociados a los problemas que venía enfrentando la firma ODEBRECHT17 en Brasil, habiendo omitiendo lo establecido en el literal d) del numeral 4 del párrafo m) del Manual de Políticas de Crédito, Cartera y Garantías del BAC, que estableció la obligatoriedad que las demás dependencias del BAC atendieran y efectuaran al análisis de las alertas emitidas por la Vicepresidencia de Riesgos. El BAC desconoció, por un lado, que el valor del crédito a desembolsar comprometía un porcentaje significativo del patrimonio técnico del BAC y, por otro, el reembolso de la obligación estaba sujeta y condicionada al cierre financiero del proyecto a que se refiere el contrato de APP 01 de 2014, proceso dentro del cual la consecución de recursos de financiación era crucial y determinante, máxime cuando el reembolso de la totalidad de la obligación (capital e intereses) pendía de los recursos provenientes del primer desembolso de la “Deuda Senior” (crédito sindicado) que tendría lugar con ocasión del cierre financiero. Sin embargo, los criterios, parámetros y elementos anteriormente descritos fueron omitidos por el BAC en el proceso de estudio, análisis, aprobación y desembolsos del crédito a NAVELENA SAS, a pesar de las alertas presentadas el 9 de noviembre de 2015 por el Vicepresidente de Riesgos a la Presidencia del BAC y a las Vicepresidencias de Crédito y Cartera, de Banca Comercial y Jurídica. Otro tanto hizo la Vicepresidencia Jurídica en el memorando del 25 de noviembre de 2015 dirigido a la Vicepresidencia de Banca Comercial. Por las anteriores razones se valida el hallazgo en los términos comunicados. HALLAZGO No 3. LA DETERMINACIÓN DE LA TASA DE INTERÉS PREFERENCIAL EN EL CASO DEL CRÉDITO APROBADO V DESEMBOLSADO A NAVELENA SAS.

El Manual de Políticas de Crédito, Cartera y Garantías del BAC en su Capítulo XII “Política de Tasas de Interés”, prevé que “La política de tasa de interés para los productos de colocación, se establece con base en el análisis integral de los productos utilizados. Por lo tanto, se debe determinar la rentabilidad integral del cliente que involucre la asignación de tasas en función del riesgo, rentabilidad y su reciprocidad. (…) Esta política aplica para las tasas de interés de las líneas de crédito otorgadas con recursos ordinarios o de redescuento.” Por su parte la Circular Reglamentaria No. 054 del 8 de agosto de 2014 del BAC, mediante la cual se reglamenta el esquema de operación de asignación de tasas especiales para aquellos clientes que cumplen con los lineamientos establecidos, en su numeral 2 del literal A indica que “El otorgamiento de las tasas diferentes a las emitidas mensualmente por la Vicepresidencia Financiera para los segmentos Grandes Clientes y Otros clientes, así como para entes territoriales con alta clasificación crediticia (calificación homologable AA+) se estimarán a través del Modelo Pricing disponible en intranet y se deben cumplir con las siguientes condiciones:

17

Accionista del 67% de las acciones de NAVELENA Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 [email protected]  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

 Operaciones con cupo crediticio mayor a $500 millones y con un plazo igual o superior a 180 días. (…)  Que correspondan a las operaciones de crédito que se aprueban en los Comités de Junta Directiva, Delegado de Junta Directivo Nacional de Crédito o en el de la Vicepresidencia de Crédito y Cartera.  El riesgo de crédito o pérdida esperada debe ser calculada y proporcionada previamente por la Vicepresidencia de Riesgos.” Así mismo, en el numeral 2.1 del literal A de la citada circular se indica que: “(…) Las Vicepresidencias de Banca Agropecuaria o de Banca Comercial son las responsables de la correcta utilización y diligenciamiento del modelo garantizando la veracidad de la información, así como de la asignación de la tasa al cliente y de la gestión del resultado, que en su totalidad estará determinado por la información suministrada. Los usuarios responsables del diligenciamiento y utilización en cada Vicepresidencia son: (…) Vicepresidencia de Banca Comercial: Vicepresidente, asesor de Vicepresidencia, Gerente Nacional de Banca Empresarial, Gerente Nacional de Banca Oficial y Gerente de Cuenta de la Banca Empresarial.” Dicho Modelo fue aprobado por el Comité Financiero y de Riesgos Delegado de la Junta Directiva en marzo de 2014 y presentado a la Junta Directiva, según consta en el Acta No. 571 del 19 de octubre de 2015. Las atribuciones que se definen para la asignación de tasas de acuerdo con este modelo son las siguientes:   

Gerentes de Ventas Nacionales: Vicepresidentes Comerciales: ROA>=0% =1% ROE>=11.04% ROA>=0.5% =5.52%=0%