Cátedra Ética y Legislación de la Comunicación – Año 2016

Secreto profesional periodístico o derecho de preservar la identidad de la fuente (Unidad nº 9)

Por María Eugenia Waldmeyer Concepto: Es secreto profesional periodístico es un derecho subjetivo, de naturaleza pública, y un deber ético, basado en la libertad de expresión, como derecho humano, que tiene todo periodista de guardar la identidad de quién le proporciona la información y que permite que tomen estado público datos e informaciones de todos aquellos acontecimientos que son de interés general en un estado democrático. En la práctica periodística este mecanismo es de gran utilidad para lograr la publicación de hechos que de otro modo no podrían tomar estado público. Por medio de éste, el profesional, guarda secreto respecto de la identidad de quién le ha proporcionado datos sobre este hecho o acontecimiento y lo hace porque de otro modo no podría valerse de tales informaciones. Las recibe bajo el juramento de honor de no revelar la fuente y a cambio obtiene material periodístico que –una vez chequeado responsablemente- está en condiciones de ser publicado. Es de gran importancia para la vida profesional del periodista, guardar respeto por ese pacto de honor toda vez que la respetabilidad de un trabajador de prensa, reside en su predicamento. Un periodista que no honra sus pactos con las fuentes, pierde la base de su capital: la credibilidad. El contorno institucional del secreto profesional periodístico consiste en ese conjunto de principios que surgen de las normas establecidas en la Constitución Nacional, en el Pacto de San José de Costa Rica – Convención Interamericana de Derechos Humanos, las constituciones provinciales de Argentina, los Códigos de Ética y manuales de estilo, que regulan cómo debe actuar un periodista en ocasión de obtener información confidencial. La mirada de distintos autores Badeni dice que “el secreto profesional del periodista es un derecho subjetivo de naturaleza pública que integra la libertad institucional de prensa. Ese secreto coadyuva a obtener y difundir la información que interesa a la sociedad ya que, tanto en el ámbito privado como en el gubernamental, se generan datos y noticias que son revelados bajo la condición expresa de preservarse la reserva de la fuente del informante. Precisamente el desarrollo del periodismo de investigación que permitió el esclarecimiento de graves hechos delictivos y de corrupción, está basado sobre el secreto profesional”. Badeni considera que “el secreto profesional es, para el periodista, un deber ético y un derecho jurídico”[1]. El fundamento racional del secreto profesional, reside en el interés de orden público que tiene la sociedad en un sistema democrático constitucional por preservar la efectividad y confianza que debe merecer la prensa, cuando se trata de datos confidenciales y de

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ampliar su derecho social a la información. Es cierto que en una sociedad ideal nadie tendría que temer que se divulgue su nombre como fuente de información. Sin embargo, en la práctica, no podemos exigir conductas heroicas, de modo que cada generador de noticias tiene derecho a condicionar la difusión de los hechos que transmite a que se mantenga el anonimato de su persona. Este párrafo es de Badeni. Obra citada, de pag. 348.

El deber ético Los periodistas tienen una agenda de contactos que constituye el capital mismo de su producción periodística. Dentro de esa valiosa lista, se encuentran las personas que, entre otras, tienen –por el lugar que ocupan laboralmente o su posición en un espacio social determinado – una vocación de dar a conocer hechos que entienden son de interés general. De allí surge generalmente una información que es de gran utilidad para el periodista quién contrae el compromiso de no revelar su origen. A veces el origen de la información no viene de la mano de contactos usuales del periodista, sino como un hecho aislado, de una persona que por una única vez – dada las características inéditas de un acontecimiento- se acerca al trabajador de prensa y lo coloca en la situación de tomar conocimiento del hecho noticiable, bajo la condición de no revelar la fuente. Ese compromiso asumido por el periodista debe ser honrado. Se trata de un deber ético que, de ser incumplido, provoca desbastadores consecuencias en la vida profesional del comunicador. Así, un periodista que no honra su palabra, desgasta y hasta destruye su credibilidad, socavando las raíces propias de su ejercicio profesional. Respecto de este deber ético, los códigos deontológicos poseen expresas normas. Fopea (Foro de Periodismo Argentino), es una entidad que nuclea a gran parte del periodismo de nuestro país. En su Código de Ética, denominado “Principios Éticos para la práctica periodística” (que es resultado de un detenido trabajo de comparación de normas de otros códigos de ética y luego de haberlo discutido en 15 provincias del país, en 2006) establece, con relación al secreto del periodista, la siguiente norma: “8. En casos de necesidad, cuando no exista otra forma de obtener una información, el periodista puede acordar con la fuente que no será identificada, es decir, que su testimonio estará bajo un convenio de off the record”. Las condiciones del diálogo establecidas al comienzo de la conversación serán estrictamente respetadas por el periodista, sin que la catadura moral del entrevistado justifique el incumplimiento de lo pactado. En el caso de que se conviniera con la fuente, el concepto del off the record” debe ser tomado en la forma más extensiva, que impide no sólo identificar al informante sino también publicar el contenido de la información suministrada”[2]. Como sanción, por la falta de cumplimiento de alguno de los deberes éticos enumerados en este cuerpo normativo figura en el Capítulo V: “41. Este código considera las mejores prácticas profesionales y es de cumplimiento estricto para las personas integrantes de FOPEA, que están obligadas a respetarlo y hacerlo respetar.42. La adhesión a estos principios y su cumplimiento es un requisito para formar parte del foro. Su incumplimiento es motivo suficiente para dejar de pertenecer a FOPEA[3]”. La falta de cumplimiento de un deber

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ético, trae aparejado para el periodista, una sanción de naturaleza ética con el consecuente desprestigio que esta conlleva.

Las normas que fundamentan el secreto profesional del periodista Nuestro ordenamiento jurídico tiene una amplia protección legal a este instituto. En la cúspide de la pirámide jurídica, se ubica, el art.43, 3° párrafo de la Constitución Nacional que dice: “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en el caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”. Dos aspectos a tener en cuenta sobre este punto: a) el secreto profesional periodístico es una institución que se orienta a proteger al periodista, respecto de la no obligatoriedad de decir quién le proporcionó la información en crisis, no respecto de una indemnidad para no desvelar el contenido de lo que la fuente reveló. En general, art. 43, se ocupa de qué es lo que se dice de una persona y los derechos que esa persona tiene para intervenir sobre ese contenido a través de un habeas data. El secreto profesional periodístico no se refiere a la protección del contenido de lo que se dice de alguien sino al derecho del periodista de no decir quién es ese alguien que dijo algo que es de interés general. Por ello, la norma excluye expresamente del derecho del habeas data al secreto profesional del periodista. b) El periodista, a través de su ejercicio profesional va construyendo gradualmente dos grandes archivos: el de contactos o agenda de contactos –que incluye las fuentes que utiliza para el desarrollo de sus piezas- y el archivo de datos o “bancos de memoria”[4] que constituye todo el bagaje de información que un periodista guarda entendiendo que será de su utilidad para el desarrollo de la tarea. El alcance de la norma constitucional, sin ser tan explícita, deniega la posibilidad de ejercer acción alguna contra ambos archivos. Para entender más aún el alcance de este derecho, puede verse cómo la ley 25.326, que reglamenta el derecho de habeas data, en el último párrafo del art. 1° dice: “en ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información periodística”. Como un paraguas de este instituto central de la libertad de expresión, debe señalarse el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica, que también se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico argentino, en virtud el inc. 22 del artículo 75 de la Carta Magna argentina, y que establece la libertad de expresión como un derecho humano. Dentro de los modos de ejercer cabalmente la libertad de pensamiento y de expresión que garantiza esta norma, se señala la “libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”[5]. Esa libertad, considerada como un derecho humano, no podría llevarse a cabo en toda su extensión, si no se garantizara el derecho de reserva de las fuentes.

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La Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Declaración de los Principios sobre Libertad de Expresión, en el principio 8, dice: “Todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de información, apuntes y archivos personales y profesionales” [6]

El secreto profesional en las constituciones provinciales A tono con esta doctrina de la protección del secreto profesional periodístico como un modo de preservar los fundamentos mismos de la libertad de expresión con que está imbuido el pensamiento de nuestra Carta Magna, luego de la reforma de 1994, son varias las provincias argentinas que cuentan con formulaciones expresas de protección del secreto de las fuentes. Así, desde noviembre de 1986, la provincia de Jujuy, en el artículo 31, inciso 6° dice: “Se garantiza a los periodistas el acceso directo a las fuentes oficiales de información y el derecho al secreto profesional”. Desde 1987, la Constitución de la provincia de Córdoba cuenta con el artículo 51 que, bajo el título “Derecho a la Información, la Libertad de Expresión y la Pluralidad”, al final del segundo párrafo, reza: “La ley garantiza el libre acceso a las fuentes públicas de información y el secreto profesional periodístico”. En junio de 1991, la naciente provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, en el artículo 46 quedó acuñado este derecho que dice: “La ley garantiza el libre acceso a las fuentes públicas de información y el secreto profesional periodístico”. En 1994, los convencionales constituyentes de la provincia de Buenos Aires sancionaron, entre otros, el artículo 20 que dice: “Se establecen las siguientes garantías de los derechos constitucionales…” Inc.3 última parte: “No podrá afectarse el secreto de las fuentes y el contenido de la información periodística”. De igual modo, en el año 1996, la Constitución de la provincia del Chaco, en su art. 19 dice: “todos los derechos y garantías reconocidos, expresa o implícitamente, en esta Constitución, están protegidos en sus ejercicios por las siguientes acciones”…”Habeas Data…. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”. En el caso de la Constitución de la provincia de Chubut, de 1994, también dentro de la regulación del habeas data, hacia el final del artículo 56 dice: “No puede afectarse el secreto de la fuente de información periodística”. La Constitución provincial de Salta, de 1998, también dentro del tratamiento del habeas data, en su artículo 89 dice en su última parte: “No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”. La Carta Magna provincial de Santiago del Estero, de 1997, en su art. 60, sobre habeas data, culmina diciendo: “No puede afectarse el secreto de la fuente de información periodística. La reforma de la Constitución de la provincia de Tucumán, de 2006, en su art. 39, introduce la figura del Habeas Data, e incluye, en medio de su texto, el instituto del secreto profesional periodístico, que dice: “En ningún caso podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.”

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El secreto profesional como deber jurídico El art. 156 del Código Penal Argentino prevé el siguiente deber jurídico: “será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”[7]. ¿Cuál es el alcance de esta norma para el ejercicio profesional periodístico? El deber jurídico que se desprende de esta norma para el caso específico del periodista es si éste difunde la fuente y, como consecuencia de ello le ocasiona un daño. Pero no es un caso típico de la profesión periodística. Pensemos que a éstos las fuentes les proporcionan información justamente para que éstas tomen estado público, emerjan a la esfera pública, de modo que este tipo penal está circunscripto a la situación puntual de que el periodista exprese –sin consentimiento de la fuente- su identidad, o proporcione datos que permitan individualizarla y este hecho cause un daño al informante. Al respecto, Badeni indica, “El deber jurídico de preservar la fuente informativa está condicionada, en este caso, a que su incumplimiento ocasione o pueda ocasionar un daño a cualquier bien jurídico. Esté o no comprendido en la esfera de los derechos del informante; se trate de un daño potencial o real, de carácter material o moral. Sin embargo, la obligación deja de tener naturaleza jurídica, y por ende, se puede revelar la fuente informativa cuando exista justa causa. Concepto amplio y abarcativo de infinidad de hipótesis. Desde el daño más grave que puede acarrear para un tercero la no divulgación de la fuente, hasta el perjuicio que ese silencio puede traer aparejado para las instituciones, el orden o la moral pública, o para la seguridad del Estado. En tales casos, el secreto profesional deja de ser un deber jurídico, pero conserva su carácter de deber ético para el periodista.”[8]

Alcances del secreto profesional del periodista Existe la discusión doctrinaria respecto de si la obligación de mantener el secreto profesional del periodista es solo respecto de la identidad de la fuente o también se hace extensivo este derecho-deber al contenido de una información. En lo que respecta al ordenamiento jurídico argentino, este tema fue materia de tratamiento en la Convención Constituyente de 1994 de reforma de la Constitución. En esa oportunidad, fue el convencional por la provincia de Córdoba, Antonio Hernández, quien solicitó la incorporación de la norma de protección a este instituto y expresó que "....consiste en el derecho del periodista de negarse a revelar la identidad del autor de la información al empleador, a los terceros y a las autoridades públicas o judiciales. Pero también es el deber que tiene el periodista de no revelar públicamente las fuentes de información recibida confidencialmente". Por su parte el convencional Humberto Quiroga Lavié, propuso que la no afectación se extendiese, no sólo a las fuentes sino también a la información periodística pero la propuesta fue denegada.

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Comparación con el secreto profesional en otras profesiones En el caso de las otras profesiones tales como el médico, el psicólogo, o hasta en el ejercicio de la profesión sacerdotal, quien En el caso del psicólogo, por ejemplo, recibe de su paciente un enorme bagaje de información relacionada con la vida de su paciente y de las personas que interactúan con él. Además conoce la identidad del paciente. La información ocupa no solo aspectos relacionados con la vida íntima de éste sino también de su vida profesional, etc. En este caso, el deber ético del psicólogo reside en no develar ambas dimensiones, ni la identidad ni el contenido de la información de lo que se “airea”, sale a la luz en el ámbito de la sesión. El paciente sabe de la existencia de ese deber y es por ello que se entabla en la relación profesional-paciente un pacto implícito de que el psicólogo recibe la información para curar la salud y no con el objetivo de dar a conocer lo que allí se dice o la identidad de quién lo dice. En general, esta es la característica del deber de confidencialidad que asumen el resto de los profesionales de la salud: médicos, dentistas, etc. Algo similar sucede con la profesión del abogado. También podemos citar el caso del sacerdote que es una persona que tiene contacto –en el caso de la confesión- de un acceso a informaciones muy íntimas de la persona. En todos estos casos, hay un elemento en común. El paciente o el cliente o el confesado dice todo lo que dice, en forma voluntaria pero con el objeto de obtener alivio en un sufrimiento o respuesta o solución a un problema pero en ningún caso lo hace para que se sepan sus dichos ni mucho menos para que se sepa su identidad. En el caso del secreto profesional periodístico, el informante - la fuente- dice lo que dice para que esto tome estado público, para que se sepa, se publique.

Sobre los límites del Secreto Profesional del periodista Jorge Vanossi[9] hace tres distinciones con relación a los límites: 1) cuando se trata de la expresión de opiniones, nadie puede ser obligado a revelar su origen aunque ellas importen un severo ejercicio del derecho de crítica. 2) Cuando se trata de datos, no de opiniones, que carecen de relación con causas penales, tampoco puede haber obligación de revelar la fuente de información. 3) Cuando se trata de datos relacionados con la sustanciación de una causa penal, cede el carácter absoluto de la confidencialidad, cuando hay un interés social comprometido que puede desembocar en la impunidad de un culpable o en la condena de un inocente. Más sobre los límites: Néstor Sagües[10], en concordancia con Norberto Spolansky, considera que sería absurdo proteger el secreto profesional periodístico cuando, mediante

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su admisión, se permite la consumación de un delito o su continuación. Es que en tales casos se estaría ejerciendo un derecho para permitir la concreción o impunidad de un delito. Sin embargo, Gregorio Badeni[11], tras compartir los argumentos de Sagües, afirma que “su rigurosa aplicación puede desarticular en la práctica la esencia del secreto profesional. Mediante la obtención coactiva de datos periodísticos, afrontamos el riesgo de avalar la violación al compromiso de honor asumido por el periodista de no revelar su fuente informativa. Es cierto que el reconocimiento de tal derecho puede degenerar en su ejercicio abusivo e irrazonable. Pero también es cierto que las autoridades que conducen una investigación penal, y hasta los propios jueces, pueden incurrir en similar comportamiento, citando a los periodistas para que revelen su fuente informativa cuando tal determinación no es conducente para esclarecer el hecho delictivo o existen otras vías para alcanzar igual objetivo”

Secuencia Lógica - Conclusiones “no hay estado democrático sin una opinión pública libre; no hay opinión libre sin una comunicación social libre asegurada a través de una estructura plural de medios; no hay comunicación social libre sin garantizar el derecho a la información de todos los ciudadanos y, de modo singular y destacado, de quienes se ocupan profesionalmente de indagar la noticia. Pero, además, se dificulta la investigación de la noticia si no se garantiza la confidencialidad de la fuente. Si las relaciones entre periodistas y sus fuentes no tuvieran garantizadas su confidencialidad por el art. 43 de la C.N., estas vinculaciones no podrían existir. NOTAS: Gregorio Badeni. Tratado de Libertad de Prensa. Ed. Lexis Nexis- Abeledo Perrot. Año 2002. Pág. 344. [1]

[2]

http://www.fopea.org/Etica/Codigo_de_Etica

[3]

IDEM.

4“Badeni, Gregorio. Obra citada. Pag. 346. Art. 13,1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa Rica. Año 1969. [5]

[6]

http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_1231064373/Libertad%20de %20expresion%20en%20las%20Americas.pdf?url=%2FBibliotecaWeb%2FVarios%2FDoc umentos%2FBD_1231064373%2FLibertad+de+expresion+en+las+Americas.pdf- pag- 50 [7]

Código Penal Argentino. Art. 156.

[8]

Gregorio Badeni. Ob. Citada. Pág. 347.

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[9] Jorge Vanossi,

Primer Seminario Profesional sobre Aspectos Jurídicos de la Empresa Periodística, organizado por la Asociación de Entidades Periodísticas argentinas en Buenos Aires el 28 y 29 de junio de 1988. [10] Sagües,

Néstor. “Elementos del Derecho Constitucional”. T. II. Astrea. Buenos Aires, 1999, pág. 433. [11]

Gregorio Badeni. Ob. Citada. Pág. 349.

CASOS JURISPRUDENCIALES: Caso Catán: http://www.catedras.fsoc.uba.ar/loreti/jurisprudencia_relevante/fallo_thomas_catan.pdf Caso Gorriarán Merlo.