ASOCIACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y ESTUDIOS SOCIALES

Análisis, investigación e incidencia

Guatemala

El principio de reserva de ley en la Constitución Política de la República de Guatemala Juan Pablo Arce Gordillo

Revista ASIES n.° 3 - 2013



Arce Gordillo, Juan Pablo El principio de reserva de ley en la Constitución de la República de Guatemala. --- Guatemala: ASIES, 2013.

80 p.;

21 cm.

(Revista ASIES n.° 3, 2013)



ISBN: 978-9929-603-11-0

El estudio fue revisado por el Licenciado en Derecho Carlos Escobar Armas, Consultor del Departamento Jurídico de ASIES. 1. CONSTITUCIÓN.- 2. DERECHO CONSTITUCIONAL.- 3. DERECHOS SOBRE LAS AGUAS.- 4. UTILIZACIÓN DEL AGUA.- 5. PODER LEGISLATIVO.- 6. CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD.- 7. OMISIÓN CONSTITUCIONAL.- 8. RESERVA DE LEY.- 9. RÉGIMEN DE AGUAS.- 10. JURISPRUDENCIA.- 11. TRIBUNALES CONSTITUCIONALES.- 12. COLOQUIO DE EXPERTOS.- 13. ASIES.- 14. GUATEMALA.

EDITOR Asociación de Investigación y Estudios Sociales Apdo. Postal 1005-A PBX: 2201-6300 Fax: 2360-2259 www.asies.org.gt [email protected] Ciudad de Guatemala Guatemala, C.A. DIRECCIÓN Irma Raquel Zelaya Arnoldo Kuestermann Carlos Escobar Armas © 2013

Esta publicación es posible gracias al apoyo de la Fundación Konrad Adenauer de la República Federal de Alemania

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INDICE Introducción

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Capítulo I. Conceptos básicos

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A. Reserva de ley B. Constitución C. Organismo Legislativo y Poder Legislativo D. Corte de Constitucionalidad o Tribunal Constitucional

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Capítulo II. Omisión constitucional

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A. Reserva de ley B. La exhortación y la recomendación por el Tribunal Constitucional C. Tres fallos de la Corte de Constitucionalidad, una guía para romper la persistencia de la omisión constitucional D. Consecuencias políticas de la omisión constitucional

Capítulo III. Identificación y análisis de normas con reserva de ley

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Capítulo IV. El régimen de aguas: un asunto prototipo en la omisión legislativa

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Conclusiones y Recomendaciones

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Referencias

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Anexos

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A. Artículos constitucionales bajo el principio de Reserva de Ley B. Lista de profesionales que participaron en el Coloquio de expertos realizado en la Asociación de Investigación y Estudios Sociales, ASIES, el 5 de julio de 2012

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El principio de reserva de ley en la Constitución Política de la República de Guatemala Juan Pablo Arce Gordillo1

INTRODUCCIÓN En Guatemala rige una Constitución Política avanzada, pero que no alcanza a materializar su valioso contenido humanista y programático por la falta de normas ordinarias que la desarrollen. Desde su visión los diputados constituyentes dejaron un texto fundamental básico, el cual debería ser completado con otras normas específicas obligatorias para el Organismo Legislativo, en unos casos para alcanzar su pleno desarrollo y en otros, adecuar ciertas normas preexistentes de rango constitucional al tenor del nuevo texto. El desarrollo constitucional programático contribuye a la realización del pacto nacional que implica una Constitución Política, ya que a través de la emisión de normas ordinarias y sus reglamentos, según el caso, se generan determinadas condiciones para el 1



Abogado y Notario (Universidad Rafael Landívar). Especialista en Derechos Humanos (Universidad Complutense). Profesor de Derecho Constitucional. Autor y coautor de diversos libros temáticos y artículos especializados. Pluma invitada en periódicos y revistas de derecho y culturales. Poeta.



El estudio fue revisado por el Licenciado en Derecho, Carlos Escobar Armas, asesor de Junta Directiva y consultor del Departamento de Análisis Jurídico de ASIES.

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desarrollo integral del país y con ello se marca el rumbo a seguir en la complicada dinámica social, caracterizada por la controversia, la polarización y la complejidad de una sociedad posconflicto armado interno, que necesita desenmarañar sus propios atavismos, en parte, mediante la promulgación de leyes dinámicas, en las que el beneficio social prevalezca sobre el particular. Es evidente que el desarrollo constitucional programático no está en la agenda nacional, ni siquiera en los foros de discusión acerca de las diversas contingencias que aquejan a la sociedad guatemalteca afectada por otros temas emergentes, que acaparan la atención pública y las opiniones a todo nivel. El cumplimiento de lo que constituye la Reserva de ley cobra relevancia importante, no sólo para que los actores políticos se aproximen a su conocimiento con voluntad y competencia a efecto de “desentrampar” un asunto de Estado relegado en el tiempo, sino para que centros de pensamiento den a conocer sus propias reflexiones sobre el tema. Dentro de este contexto, la Asociación de Investigación y Estudios Sociales, ASIES, ha realizado el presente estudio, en el que resultaron interesantes hallazgos. En primer término, los que se brindan desde el Derecho comparado de América Latina, porque en otras latitudes, especialmente en Europa, ya existen estudios desde hace veinticinco o treinta años; en segundo término, desde el Derecho nacional y desde criterios sostenidos de hermenéutica y jurisprudencia que denotan algunos leves avances en el camino pendiente por recorrer. La constatación a través de las telecomunicaciones, la concepción del planeta como una aldea global, el rápido acceso a la información, los estudios y las noticias que las agencias mundiales, regionales y nacionales difunden sobre la necesidad de proteger de los derechos humanos y preservar el medio ambiente –seres 6

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vivientes de toda clase–, señalan aspectos en los que debe legislarse sin dilación alguna. La parte final del presente ensayo se dedica a un asunto puntual: el régimen de aguas, un tema de vida o muerte, sin tremendismos o exageraciones, en relación a la forma en que se comporta el planeta o a lo que el ser humano ha hecho del mismo. La hipótesis que se sostiene es que el Congreso de la República de Guatemala hace caso omiso del mandato supremo normativo de emitir las leyes que ordena la Constitución Política de la República de Guatemala. Como consecuencia de lo anterior, se planteó como objetivo general, analizar posibles opciones para que el Organismo Legislativo, en atención al principio de reserva de ley, cumpla con el mandato de desarrollar en forma programática los artículos de la Constitución Política de la República de Guatemala, mediante la emisión de las leyes respectivas. El objetivo general descansa en los siguientes objetivos específicos, a desarrollar en capítulos separados, así: Capítulo I: precisar y fundamentar el concepto de reserva de ley y su relación con el cumplimiento de las atribuciones del Congreso de la República de Guatemala. Capítulo II: identificar y analizar las normas constitucionales que, a partir del principio de reserva de ley no han sido desarrolladas por el Organismo Legislativo, mediante la emisión de las leyes correspondientes. Capítulo III: analizar como ejemplo, la advertencia surgida en un diálogo de expertos, acerca del problema del agua como un asunto “de vida o muerte” y la falta de cumplimiento, en virtud del principio de reserva legal del artículo 127 de la Constitución Política 7

de la República, que ordena la emisión de una ley específica en materia de régimen de aguas2, asimismo, de causas y propuestas de rutas a seguir, con el fin de superar el incumplimiento observado. Son varias las conclusiones a las que se llega en este estudio, pero quizá la más lacerante estriba en que no es posible que las legislaturas se pierdan en discusiones improductivas o en devaneos de toda índole, cuando lo que corresponde, como agenda legislativa prioritaria, es el desarrollo programático de la Constitución guatemalteca como un asunto impostergable. Desarrollar los artículos constitucionales sobre el régimen de aguas, a manera de ejemplo, es un responsable ejercicio de la función legislativa como buen punto de partida. Por otra parte, ante la inactividad legislativa o incumplimiento del Congreso de la República en la emisión de las leyes con carácter programático, cabría un primer pronunciamiento de la Corte de Constitucionalidad con carácter exhortativo, que señale no continuar dicha omisión. En el caso de continuar sobrevendría resolución posterior o posteriores, para hacer efectivo el cumplimiento de lo anterior a través de autos de ejecución; y de persistir la inactividad legislativa del Congreso de la República en el cumplimiento de la Reserva de ley, esta podría incluso ser causa de sanciones por incumplimiento de deberes, conforme a precedentes jurisprudenciales que apoyan lo anterior.



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La prioridad se logró como resultado del Coloquio de Expertos, realizado en la Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES), el 5 de julio de 2012, con la participación de distintos expertos en materia de Derecho Constitucional, a saber: Alejandro Balsells, Jorge Rolando Barrios, Pablo Andrés Bonilla, Sara Del Cid, Carlos Escobar Armas, Lorena Escobar, Cynthia Fernández, Diana Fernández, Rosa Fuentes, Carmen María Gutiérrez de Colmenares, Pablo Hurtado, Luis Felipe Linares, Hugo Maúl, Carlos Molina Mencos, María Eugenia Morales, Mario Quiñones Amézquita, Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano, Luis Felipe Sáenz Juárez, Manuel Salazar, Ana Catalina Soberanis, Carmen Ortiz, Carlos Vega y Juan Pablo Arce Gordillo.

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Este ensayo, sujeto a estudios más profundos, resulta un instrumento útil tanto para el Congreso de la República como para las personas y entidades que resulten interlocutores importantes, dentro de la discusión sobre la generalidad de las tareas pendientes en cuanto al desarrollo programático que manda la Constitución y luego, para la formulación de un dossier, con la participación de expertos de las diversas ramas del conocimiento. El Libertador de América, Simón Bolívar, al ver lo inalcanzable de las estrellas, señaló que eran luz que guía el camino.

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Capítulo I Conceptos básicos A. Reserva de ley La omisión constitucional no ha sido objeto de muchos estudios. De manera específica algunos abogados litigantes en la jurisdicción constitucional la han planteado desde lo procesal, con algunas referencias al Derecho comparado, esperando con ello un cambio de interpretación y asunción del tópico por la Corte de Constitucionalidad. Al hacer una lectura pormenorizada de la actual Constitución Política de la República de Guatemala, se evidencian las tareas pendientes que dejó el legislador constituyente a cargo del legislador ordinario, sabedor de que en el constitucionalismo moderno, el contenido esencial de la norma (dado por el precepto constitucional respectivo y su exégesis), se ocupa de su desarrollo a través de la emisión de leyes, acordes al principio de jerarquía constitucional, preconizado por el artículo 175, procurando con ello un sistema legal armónico. Sobre este, la doctrina de la Corte de Constitucionalidad ha sido prolija. Para estar en sintonía en cuanto a ciertas ideas centrales sobre las que descansa este ensayo, resulta necesario el abordaje de algunos asuntos conceptuales-doctrinarios, sin la profundidad propia de otros estudios, solamente a manera de acercamiento, para luego constatar si en efecto estos empalman en la praxis del Derecho guatemalteco. B. Constitución Uno de los vocablos esenciales en este trabajo es: Constitución, que a simple vista pareciera ser una palabra unívoca, pero no, porque se aborda desde diversos puntos de vista, a saber: Desde el lenguaje jurídico-político, cabe distinguirlo en sus diversas acepciones; como un sinónimo de estructura, composición y propiedades de un Estado 10

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(ubicación, extensión y población). Por otra parte, está el concepto en el que se acentúan los factores políticos y culturales. Puede decirse entonces, que según esta visión, Constitución equivale a los elementos políticos-culturales que definen las características de un país o región, que los expertos visualizan así: “Desde esta perspectiva la Constitución es el conjunto de los elementos fundamentales del orden político de una comunidad y de las interrelaciones entre los mismos”.3 Desde la óptica jurídica también hay varias acepciones aplicables, como la situación jurídica total del Estado, que adquiere una acepción muy próxima a la de ordenamiento “en otras ocasiones se emplea para hacer referencia a un sector del Ordenamiento mismo, a aquel sector que constituye el eje del orden jurídico estatal y, por lo mismo, aparece como el fundamento del mismo, es decir el ordenamiento fundamental del Estado”.4 El presente ensayo se centra en el sentido jurídico-documental de Constitución, porque el sistema guatemalteco así lo ha plasmado –de manera distinta a otros, en los que se deriva de lo consuetudinario o no escrito–, como: “El conjunto de normas fundamentales declaradas como tales por el poder soberano del pueblo (Poder Constituyente), plasmadas en un texto que ocupa la cúspide del ordenamiento jurídico, que, a su vez, sienta los principios humanos básicos y los referentes a la estructura y organización del Estado. Puede decirse, con certeza que la Constitución es la ‘norma madre.´”5 Lo anterior permite establecer que la Constitución es una norma jurídica que da las líneas generales de organización del Estado (Art. 1º). Establece las formas del ejercicio del poder así como las limitaciones al mismo (Arts. 152, 153 y 154). Reviste la característica de ser una norma de especial jerarquía, es la ley suprema por Martínez Sospedra, Manuel y Aguiló Lucía, Luis, Lecciones de Derecho Constitucional Español. Valencia, España, Fernando Torres Editor, 1981, pág. 37. 4 Ibíd., pág. 38. 5 Arce Gordillo, Juan Pablo, Pensamiento social cristiano y garantías fundamentales. Universidad Rafael Landívar, Guatemala, 1992, pág. 2. 3

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excelencia (Arts. 44, 175 y 204). Y finalmente, la particularidad de ser la norma fundante, que sienta los principios básicos de la organización política (Arts. 1º y 2º).6 Del párrafo anterior se infiere que un texto constitucional como el guatemalteco, al dar esas líneas generales (reglas esenciales del pacto político nacional), si bien no lo hace de manera escueta, como sucede con otros textos supremos de otros sistemas con enunciados amplios y de pocos artículos (sistema anglosajón), sí dejó a cargo del legislador ordinario el mandato de desarrollar preceptos a través de leyes específicas. Una idea obliga a que al prevalecer a lo largo de este diagnóstico, podrá ser sujeto de examen y comprobación de su efectivo cumplimiento. La Constitución Política de la República reviste las siguientes características: a. Es escrita -en contraposición al consuetudinario-; b. Es extensa, porque consta de 280 artículos y 27 disposiciones transitorias –en contraposición al modelo breve, como el de Estados Unidos de América–; c. Es programática y eminentemente personalista; d. Es distinta de aquella donde el enunciado constitucional no se reglamenta en norma ordinaria alguna por no necesitarlo, como sucede en el sistema del Common Law. Es importante destacar que desde la doctrina jurídica se obtiene una clasificación basada en la capacidad para regir el proceso real del poder –que necesariamente se liga al tópico de Constitución reglamentada–, que puede ser: a) Normativa, porque legisla la realidad viva del Estado, como un reflejo de la realidad social. b) Nominal, al regir a través de normas reglamentarias de un modo imparcial o imperfecto; según se sucedan ciertas situaciones, se expiden las normas reglamentarias conforme se den las condiciones necesarias para ello. c) Semántica, cuyo punto de partida es diametralmente opuesto a la realidad.7 6 7

Cf. Ibíd., pág. 3. Ibíd, pág. 6.

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C. Organismo Legislativo o Poder Legislativo Organismo o Poder responsable por antonomasia, como apuntan varios de los autores consultados, de la emisión de las leyes de un país. El tratadista Héctor Fix-Zamudio, 8 al mencionar el origen del Parlamento, expone que este surgió en la Edad Media como una asamblea estamental (clero, nobleza militar y miembros de las ciudades), con el propósito de autorizar gastos de guerra al monarca o emperador, a cambio de privilegios y concesiones, tal el caso de los siguientes parlamentos: inglés; de los Estados Generales franceses; las Cortes españolas; las dietas alemanas, así como en otros países de Europa Central, cuyas funciones en la práctica, dieron origen al parlamentarismo que llegó a su “época de oro” durante el siglo XIX, ante la existencia de gobiernos débiles y de corta duración. Luego de las dos posguerras mundiales del siglo XX, se advierte su debilitamiento, ante el predominio del Poder Ejecutivo, sin que lo anterior entrañara una disminución radical de la fuerza de los órganos legislativos, que han transformado sus funciones y las han diversificado, “si se toma en cuenta que la creación legislativa ya no es la atribución de mayor trascendencia, sino que se han reforzado sus actividades de control y fiscalización, especialmente por lo que se refiere al Ejecutivo.”9 Sobre las diversas funciones que se le encomiendan al Parlamento, Andrés Ollero Tasara especifica que a nadie debe sorprender que las instituciones políticas experimenten notables transformaciones al compás de la evolución de la sociedad en que se insertan, incluido el Poder Legislativo de las sociedades actuales.10

Cf. Fix-Zamudio, Héctor. La función actual del Poder Legislativo. En El Poder Legislativo en la actualidad. 1ª. ed. México, IIJ, UNAM, 1994, págs. 15-17. 9 Ibíd., pág. 17. 10 Cf. Ollero Tasara, Andrés. La función actual del Poder Legislativo. En El Poder Legislativo en la actualidad. 1ª. ed. México, IIJ, UNAM, 1994, pág. 37. 8

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En el caso guatemalteco esta evolución de atribuciones se registra en los textos constitucionales a partir de 1945, y en la actual Constitución de 1986, el constituyente en el artículo 171 constitucional, incisos b) al m), asignó diversas atribuciones al Congreso de la República:11 En los órdenes presupuestario nacional, cargas tributarias, honores públicos por servicios a la Nación, asuntos bélicos, amnistías, moneda, la deuda pública interna o externa, asignaciones para el pago de reclamaciones al Estado, reparaciones e indemnizaciones en el plano internacional, aprobar tratados, convenios o cualquier arreglo internacional sobre diversas materias y nombrar comisiones de investigación en asuntos específicos de la administración pública, que planteen problemas de interés nacional y la tarea por antonomasia, razón de ser del Organismo Legislativo. Para mayor claridad se transcribe el artículo 171 de la Constitución Política de la República: “Artículo 171. Otras atribuciones del Congreso. Corresponde también al Congreso: a) Decretar, reformar y derogar las leyes;” A este respecto la Corte de Constitucionalidad ha expresado varios criterios jurisprudenciales como los siguientes: “Es potestad legislativa decretar, reformar y derogar leyes. Emitida la ley por el órgano legislador y sancionada, promulgada y publicada entra en vigor en el tiempo previsto o legal, siendo su texto el de obligado acatamiento. Por consiguiente, su eventual reforma queda sujeta a similar procedimiento de emisión. Es principio constitucional, en materia de emisión de leyes, el respeto a la jerarquía, normativa o material, que cada una de ellas tiene respecto de otras, que no puede alterarse sin riesgo de caer en causa de nulidad mediante el control de su Constitucionalidad” Gaceta No. 57. Expediente 1048-99. Fecha de sentencia: 02/08/2000.

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Y al hacer un repaso de las diversas atribuciones contenidas en otras constituciones nacionales, estas se han mantenido con ligeras variantes.

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“Corresponde al Congreso de la República la potestad legislativa, con la atribución de decretar, reformar y derogar las leyes. Esa facultad legislativa se complementa con la función asignada al Presidente de la República, Jefe del Organismo Ejecutivo, de sancionar y promulgar las leyes. Pero esas funciones, que dan al Ejecutivo cierto control político de la función legislativa, no pueden entorpecer al Organismo Legislativo en el ejercicio de sus potestades, porque en tal caso se supeditaría la potestad legislativa del Congreso a la voluntad, actividad o inactividad del Ejecutivo, lo que sería frontalmente contrario al principio de la independencia y no subordinación de poderes... Como ha asentado el Tribunal Constitucional de España: ‘La potestad legislativa no puede permanecer inerme ni inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone, so pena de consagrar la congelación del ordenamiento jurídico o la prohibición de modificarlo (...).” Gaceta No. 20. Expediente 364-90. Fecha de sentencia: 26/06/1991. Es mediante ese ejercicio de legislar, que el Congreso de la República dinamiza la soberanía que el pueblo le delegó de la manera más democrática y representativa posible –en sus modalidades unicameral y bicameral–, porque como bien asevera Fernando De La Rúa, “El Poder Legislativo es el que más directamente representa a la nación”.12 Mediante la promulgación de leyes, sin descuidar otras atribuciones, particularmente las de control político, la ciudadanía verá concretizadas sus expectativas de convivencia social y desarrollo, mismas que –al menos desde el plano teórico–, se traducirán en normas que verdaderamente sean un reflejo de la voluntad popular. Un proceso de reflexión, advertiría a los diputados sobre sus responsabilidades, entre ellas la necesidad de replantear la agenda legislativa -que en varios casos resulta casuística, sectorial, desordenada y a veces ocurrente- para centrarse, en primer lugar, 12

De La Rúa, Fernando. El Parlamento, garantía de la democracia. En El Poder Legislativo en la actualidad. 1ª. ed. México, IIJ, UNAM, 1994, pág. 174.

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en el desarrollo legislativo de lo pendiente derivado del mandato de promulgar normas, que el constituyente redactó en tiempo futuro así: “legislará”, “normará”, “promulgará”, entendido ello como lo inmediato una vez promulgada la Constitución y la atención a los que hasta la fecha se encuentran en grado de omisión legislativa. Las siguientes omitidas que requerirían atención son: 1. Leyes de rango constitucional, anteriores a la vigencia de la actual Constitución y que deben armonizar sus disposiciones: Ley de Orden Público y Ley de Emisión del Pensamiento. 2. Leyes de rango constitucional, que desarrollaron materias específicas, de manera inmediata 3. y posterior al texto que nos rige, que necesitan reformas sustanciales, acordes al contexto actual: Ley Electoral y de Partidos Políticos, Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. 4. Leyes ordinarias anteriores o posteriores a la promulgación del texto supremo, que desarrollan materias específicas, pero necesitan reformas o de un nuevo ordenamiento. 5. Los demás temas pendientes contemplados en las agendas programáticas, derivadas de los acuerdos de paz y de la propia Constitución. D. Corte de Constitucionalidad o Tribunal Constitucional El establecimiento de un tribunal constitucional, es de antigua data. A manera de referencia, cita Francisco Fernández Segado: “Para el diputado nacido en Fréjus (en 1748), la Constitución que la Convención thermidoriana pretendía redactar requería de un tribunal constitucional “esto es, un verdadero cuerpo de representantes, con la misión especial de juzgar las reclamaciones contra todo incumplimiento de la Constitución”. “Si deseamos dotar de garantía y salvaguardar a la Constitución de un freno saludable que contenga a cada acción representativa sin desbordar los límites de su procuración especial, debemos establecer –añadiría el que fuera canónigo de

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Trégnier (en 1775)– un Tribunal Constitucional en la forma que, en su día, concretaremos”. 13 El autor Carlos D. Luque, al hacer un esbozo histórico sobre la creación y desarrollo de los tribunales constitucionales en el mundo, sostiene que los mismos existen en la mayoría de países de Europa, Latinoamérica, Asia y África, especialmente a partir de la segunda mitad del siglo XX, centrados –por lo menos en su génesis– en parte en aquella polémica de Carl Schmitt y Hans Kelsen: ¿Quién defiende la Constitución?, actividad que en algunos casos se ha llevado a cabo dentro del Poder Judicial, mientras que en otros, frente a un órgano independiente y pre establecido para tal efecto. Durante las siguientes décadas, cada país fue adoptando su propio sistema.14 Manifiesta el autor precitado, que el tiempo le dio la razón a Kelsen, para quien la función de ser garante de la Constitución, debía encomendarse a este tribunal que es “un órgano cuya función es defender la Constitución contra las violaciones. Como toda norma, también la Constitución puede ser violada solo por aquellos que deben cumplirla.”15 Como se apuntaba con anterioridad, luego de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), se establecen una serie de tribunales constitucionales bajo el denominado modelo austríaco-kelseniano, encargados del control de la constitucionalidad de los actos de la autoridad (concentrado y exclusivo), mismos que acogieron en parte las constituciones latinoamericanas, especialmente a partir de las décadas de los años ochenta y noventa del siglo XX, pero sin descuidar la influencia del modelo norteamericano, a través del Judicial Review (difuso y también a cargo de jueces ordinarios) y el amparo mexicano.16 La judicatura constitucional guatemalteca utiliza, Fernández Segado, Francisco. El control de la constitucionalidad en Iberoamérica: sus rasgos generales, su génesis en el pasado siglo. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 3ª. ed. México, Fundación Konrad Adenauer, 1997, pág. 28. 14 Luque, Carlos D. Un Tribunal Constitucional para la República Argentina: nociones sobre la conveniencia de su incorporación. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 15ª. ed. México, Fundación Konrad Adenauer, 2009, pág. 113. 15 Ibíd. 16 Cf. Fernández Segado, Francisco. El control de la constitucionalidad en Iberoamérica: sus rasgos generales, su génesis en el pasado siglo. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 3ª. ed. México, Fundación Konrad Adenauer, 1997, págs. 29-32, 36-37. 13

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según las diversas reglas de competencia establecidas en la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, ambos modelos. Los tribunales constitucionales obedecen a estas consideraciones: “a. La justicia constitucional surge como reacción ante la crisis del concepto clásico de la Constitución. Se acepta que la Constitución deje de ser una simple declaración de principios y se convierta en norma directamente aplicable. b. La justicia constitucional es consecuencia del principio de la supremacía de la Constitución, por lo cual la doctrina ha dicho que solo es posible en aquellos sistemas políticos dotados de Constitución rígida. c. La justicia constitucional debe ser considerada como una manifestación del Estado de Derecho, en cuanto supone la consagración del principio de legalidad constitucional, la tutela de los derechos y libertades y la aceptación del principio de división de poderes, tanto en su aspecto horizontal como vertical.”17 El constitucionalista Jorge Mario García Laguardia, (ex Presidente de la Corte de Constitucionalidad y ex Ombudsman), al hacer un abordaje histórico del momento en que fue promulgada la Constitución que nos rige, cuando fueron incluidos tres organismos importantísimos: Tribunal Supremo Electoral, Procurador de los Derechos Humanos (defensor del pueblo u ombudsman) y la Corte de Constitucionalidad, sostiene que la misma fue dictada “en un momento de euforia democrática, al final de un largo período oscuro de gobiernos autoritarios, en su mayoría militares, es totalmente legítima, producto de un cuerpo constituyente libremente electo, en el que las distintas fuerzas, ninguna mayoritaria, tuvieron que realizar 17

Luque, Carlos D. Un Tribunal Constitucional para la República Argentina: nociones sobre la conveniencia de su incorporación. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 15ª. ed. México, Fundación Konrad Adenauer, 2009, pág. 115.

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permanentes negociaciones para obtener consensos y definiciones y su preocupación central es la de establecer la consagración y garantía de los derechos humanos en un sistema democrático, ya que siempre estuvo presente la preocupación por el pasado autoritario que se pretendía rebasar.”18 La Corte de Constitucionalidad constituye un contralor efectivo del Poder Público en todas sus esferas; y un supervisor de las actuaciones del Organismo Legislativo por las vías del control de constitucionalidad –con efectos erga omnes–, del amparo –con efectos personales inter partes– y de la opinión consultiva –con efectos orientadores y didácticos para legislar o tomar acciones políticas– y excepcionalmente de motu proprio o a solicitud de parte, aplicando los correctivos necesarios a la actividad legislativa. Fundamentan el presente ensayo sus principales atribuciones: Artículo 268. Función esencial de la Corte de Constitucionalidad. La Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional; actúa como tribunal colegiado con independencia de los demás organismos del Estado y ejerce funciones específicas que le asignan la Constitución y la ley de la materia. La independencia económica de la Corte de Constitucionalidad será garantizada con un porcentaje de los ingresos que correspondan al Organismo Judicial. Artículo 272. Funciones de la Corte de Constitucionalidad. La Corte de Constitucionalidad tiene las siguientes funciones: a. Conocer en única instancia de las impugnaciones interpuestas contra leyes o disposiciones de carácter general, objetadas parcial o totalmente de inconstitucionalidad; 18

García Laguardia, Jorge Mario. Transición democrática y nuevo orden constitucional. La Constitución guatemalteca de 1985. En Constitucionalismo Iberoamericano del S. XXI. Serie Doctrina Jurídica, no. 29, México, IIJ, UNAM, 2000, pág. 213.

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b. Conocer en única instancia en calidad de Tribunal Extraordinario de Amparo en las acciones de amparo interpuestas en contra del Congreso de la República, la Corte Suprema de Justicia, el Presidente y el Vicepresidente de la República; c. Conocer en apelación de todos los amparos interpuestos ante cualquiera de los tribunales de justicia. Si la apelación fuere en contra de una resolución de amparo de la Corte Suprema de Justicia, la Corte de Constitucionalidad se ampliará con dos vocales en la forma prevista en el artículo 268; d. Conocer en apelación de todas las impugnaciones en contra de las leyes objetadas de inconstitucionalidad en casos concretos, en cualquier juicio, en casación, o en los casos contemplados por la ley de la materia; e. Emitir opinión sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios y proyectos de ley, a solicitud de cualquiera de los organismos del Estado; f. Conocer y resolver lo relativo a cualquier conflicto de jurisdicción en materia de constitucionalidad; g. Compilar la doctrina y principios constitucionales que se vayan sentando con motivo de las resoluciones de amparo y de inconstitucionalidad de las leyes, manteniendo al día el boletín o gaceta jurisprudencial; h. Emitir opinión sobre la inconstitucionalidad de las leyes vetadas por el Ejecutivo alegando inconstitucionalidad; i. Actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en la Constitución de la República.

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Capítulo II Omisión constitucional El tema central de este ensayo: la omisión constitucional, goza del tratamiento pormenorizado de varios expertos: Así, algunos autores como Fernández Segado, han señalado que la inconstitucionalidad de una norma implica una violación de carácter positivo a la Constitución (hay una transgresión frontal a la Carta), mientras que las omisiones implican una violación de la Constitución de naturaleza negativa. No hay un choque frontal, mediante un acto contrario a la Carta, sino que la violación constitucional surge de una omisión, de un no hacer. Para que exista una omisión constitucional se requiere: A. En primer término, la existencia expresa de una obligación constitucional de hacer; y B. En segundo lugar, que se trate de casos de incumplimiento de mandatos constitucionales concretos que vinculen al legislador. Las omisiones respecto a mandatos abstractos (o deberes de legislación abstractos), como por ejemplo el de promover condiciones de libertad e igualdad, no configuran una hipótesis de omisión constitucional en el sentido que se está analizando.”19 La omisión constitucional legislativa, como idea fuerza de este ensayo, constituye el hecho constante de omisiones constitucionales, ante la obligación de hacer por parte del Congreso de la República en temas puntuales y produce lo que constituye una anomia legislativa evidente, porque es claro el sentido obligatorio con el que fueron 19

Risso Ferrand, Martín. Declaración de inconstitucionalidad por omisión en el dictado de actos ordenados por la Constitución. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 7ª. ed. México, Fundación Konrad Adenauer, 2001, págs. 11-12.

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redactados artículos constitucionales específicos, con marcada y notable desatención. En el coloquio, Sáenz Juárez centró el diálogo desde la doctrina y la vivencia como juez constitucional, sobre las clases de omisiones en materia constitucional, absolutas y no absolutas. En cuanto a las primeras, el propio texto constitucional incluye una norma en la que se dice que el Congreso dictará una ley respectiva; “es absoluta porque el Congreso se desatiende totalmente de esa obligación, lo otro es también absoluto cuando no obstante que el Congreso emite, puede haber emitido la ley o lo ha hecho contra el espíritu de la propia norma.” 20 En cuanto a las omisiones no absolutas propone: “a veces se piensa que los tribunales constitucionales tienen límites, yo creo que sus únicos límites son no violar la propia normativa constitucional, pero en su interpretación pueden llegar a ser verdaderamente inventivos, extensivos realmente para juzgar las cosas; como se dice en materia constitucional, se juzga con base también en la realidad y cuando la realidad demuestra la omisión de una norma, que está causando unos problemas o la que amenaza con causarlos inmediatamente. Entonces hay que utilizar la Corte; tiene que avanzar en ese sentido o acaso ¿no avanzó cuando se produjo el famoso golpe de estado? Avanzó y dejó un precedente que ha sido examinado internacionalmente y todos le han dado la razón porque estaba en juego su propia vida…”21 Resulta importante destacar que, recientemente la Corte de Constitucionalidad fue bastante específica en cuanto a la viabilidad –lo que implica aceptación para su trámite ante su judicatura constitucional–, en el conocimiento y resolución de asuntos que se refieren al incumplimiento del Congreso de la República, cuando se trata de la omisión en sus atribuciones de legislar y particularmente, cuando así lo requiere una norma prevista en la propia Constitución: ASIES S/N, Coloquio: La Omisión Constitucional en los Organismos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Guatemala, 6 de julio de 2012, pág. 23, mimeo. 21 Ibíd., pág. 26. 20

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“Es viable el conocimiento y resolución por parte del máximo Tribunal Constitucional, de las inconstitucionalidades producidas por la omisión legislativa cuando ésta redunde en violación al texto constitucional y supremacía de la Constitución, al regular de forma incompleta una norma o la ausencia de ésta.” Expediente 1822-2011. Fecha de sentencia: 17/07/2012. Para tal efecto, hizo referencia a un precedente importante para la jurisprudencia constitucional, en la siguiente sentencia: “Es oportuno citar el fallo de ocho de febrero de dos mil once, emitido por este Tribunal Constitucional dentro del expediente dos mil doscientos veintinueve - dos mil diez (22292010), en el que se pronunció respecto de la posibilidad de impugnar una norma por omisión legislativa, señalando en sus partes conducentes, lo siguiente: “…El pasaje transcrito evidencia el reconocimiento de la inconstitucionalidad por omisión por parte de doctrinarios, pero debe entenderse que ésta se concreta no sólo cuando concurre omisión de legislar, sino que cuando exista una regulación insuficiente o discriminatoria (…) se advierte que sí es posible instar la acción de inconstitucionalidad denunciando una omisión cuando se impugne ´una regulación insuficiente o discriminatoria´” Expediente 1822-2011. Fecha de sentencia: 17/07/2012. La cita anterior demarca el terreno interpretativo que tiene el máximo tribunal constitucional, respecto de cuáles son las posibilidades de activarlo o acceder al mismo, cuando quien interpone la inconstitucionalidad en forma directa, estima que la inactividad del Congreso de la República, en cuanto a la falta de emisión de normas programáticas a las que hace indicación, lacera el pleno y como consecuencia de ello, esa alta judicatura debe pronunciarse al respecto.

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El incumplimiento del mandato constitucional de alcanzar el pleno desarrollo de sus normas programáticas, también trae consigo una violación al Derecho de igualdad contenido en el artículo 4 constitucional,22 que tiene un carácter universal, ya que a nadie escapa que las notables desigualdades de todo orden que imperan actualmente, son acendradas en parte, por el desinterés por el bien común que impera en el Congreso, al no emitir las leyes específicas previstas por el legislador constituyente. Así lo manifiesta el tribunal contralor de la Constitución Política en la sentencia que se transcribe seguidamente: “En estos casos de la omisión relativa… en la emisión de una norma, puede ocurrir una transgresión a la igualdad cuando el legislador establece determinados supuestos que favorecen a ciertos grupos y olvida otros que provocan una norma desigual e incompleta. Sin embargo, la omisión legislativa puede ser denunciada también cuando se estima la transgresión a normas constitucionales como las contenidas en los artículos 44 y 46 de la propia Constitución, vinculada tal omisión a la prohibición de una protección deficiente en materia de derechos humanos. Especial relevancia tiene una denuncia de violación a esa preceptiva constitucional, sobre todo si la omisión consiste en o configura un incumplimiento de una obligación o deber originado como consecuencia de la celebración o ratificación de un tratado internacional en materia de derechos humanos, cuya preeminencia sobre el derecho interno se contempla en el precitado artículo 46. Ese incumplimiento, y como consecuencia, en incurrir en la prohibición antes dicha, puede evidenciarse cuando se omite, por regulación insuficiente, la debida adecuación, en la emisión de la legislación interna, de estándares normativos mínimos contemplados en la normativa convencional internacional, que 22

Artículo 4°. Libertad e igualdad. En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre sí.

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posibilitan el cumplimiento de los compromisos adquiridos por un Estado, a la luz de esta última normativa. En ese sentido, para esta Corte es insoslayable la observancia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al momento de emitirse un precepto normativo, en atención a que los principios fundamentales de carácter material en los que se apoya ese Derecho son expresión de un orden objetivo de valores de la comunidad jurídica internacional, y de ahí el carácter vinculante hacia todos sus miembros, de manera que su inobservancia, genera responsabilidad internacional en aquel que no cumpla con observar tales principios.” Expediente 1822-2011. Fecha de sentencia: 17/07/2012. [Lo resaltado es propio]. A. Reserva de ley Resultaría complicado para el Estado pleno de derecho, que el legislador constituyente con un mandato específico –razón de ser de su poder originario–, redactara también norma específica, al extremo de convertirse en “reglamentarista”, de minuciosidad normativa y que, como consecuencia de lo anterior, derivara en una norma sumamente detallada, que incluso dificultaría su manejo y aplicación en todos los ámbitos. Es por ello que, desde el Derecho Constitucional, se contempla la posibilidad que sea otro, el legislador ordinario, quien se encargue de dicha tarea. Surge entonces otro acto jurídico esencial, la Reserva de ley, que precisa García Ruiz: “Se trata de una garantía constitucionalmente prevista, destinada a asegurar que determinadas materias de especial importancia sean directamente reguladas por el titular ordinario de la función legislativa, esto es, por las Cortes Generales o, al menos, por normas de igual rango y fuerza que la ley parlamentaria. Esta reserva refuerza la prohibición de su deslegalización, esto es, la regulación por el Gobierno por vía reglamentaria,…”23 23

García Ruiz, José Luis; Girón Reguera, Emilia, El sistema Constitucional de fuentes del Derecho, España, 9 de febrero de 2012.

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El Tribunal Constitucional español sostiene al respecto: “… el principio de reserva de ley entraña una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho, cuyo significado último es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de los representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos. El principio no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador” (STC 83/84). La reserva legal es un principio constitucional que conforme transcurre la vigencia de dicho texto, cobra especial importancia y progresiva actualidad.24 Se trata de un asunto de plena actualidad constitucional, no sólo en el plano foráneo sino también en la alta judicatura guatemalteca; ya recientemente –tal y como se hace referencia en este estudio– la Corte de Constitucionalidad le da un tratamiento destacado, lo cual marca un rumbo dinámico y con ello disipa cierta sensación que flotaba en el ambiente. Refuerza este criterio: “Nos parece que en la base de este devenir jurisprudencial se ubica una pérdida de la orientación garantística del principio. Hay un olvido del sentido profundo de la reserva de ley como garantía sustantiva para la persona humana.”25 Este ensayo intenta destacar algunos tópicos que necesitan un desarrollo legislativo impostergable sirviéndose de criterios críticos como el siguiente: “En virtud de este principio –formulado muy generalmente– determinadas materias sólo pueden ser abordadas por una norma de rango legal, y jamás por preceptos de inferior Cf. Fermandois Vohringer, Arturo, La reserva legal: Una garantía sustantiva que desaparece. En Revista Chilena de Derecho. Chile, 2001, vol. 28, no. 2, pág. 288. 25 Ibid., pág. 287. 24

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jerarquía normativa. Así descrito, para algunos la reserva legal aparece como un academicismo, un recurso técnico de eruditos de la ley, sin transcendencia para las garantías constitucionales”. 26 Ante una corriente político-administrativa que ha planteado la reforma a la Constitución, otra en cambio la cuestiona y sostiene que primero debería agotarse el desarrollo normativo de aquellos preceptos que así se establecieron, para que con ello se cubran diversos aspectos que no sólo dan cumplimiento al texto máximo, sino que además, lo desarrollan conforme las necesidades sentidas de todo orden. Conforme el derecho comparado, para “el caso en que la Constitución -chilena- determina una  reserva legal con carácter más absoluto, la regulación del asunto debe ser hecha por el legislador “con la mayor amplitud, precisión y profundidad que resulte compatible con las características de la ley como una categoría, diferenciada e inconfundible, de norma jurídica” (considerando decimoséptimo).  En este caso, el ámbito de actuación de la potestad reglamentaria de ejecución se reduce al mínimo, ya que el legislador debe regular minuciosamente la materia objeto de la reserva legal, desarrollar los “conceptos, requisitos, procedimientos y control de las regulaciones acordadas y otras cualidades que obligan a reconocer que, en el ámbito de la potestad reglamentaria de ejecución, se halla más restringido o subordinado” (considerando decimoctavo), debiendo conciliarse la ”generalidad, abstracción e igualdad de la ley, así como sus características de normativa básica y permanente, por un lado, con la incorporación de los principios y preceptos, sean científicos, técnicos o de otra naturaleza, que permitan, sobre todo a los órganos de control de supremacía, concluir que el mandato constitucional ha sido pleno y no sólo parcialmente cumplido” (considerando decimonoveno).  Así, el legislador debe regular la materia con “determinación” y “especificidad”.”27 26 27

Ibid., pág. 288. Nogueira Alcalá, Humberto, El Principio de Reserva Legal en la doctrina emanada del Tribunal Constitucional. En Lus et Praxis, vol. 9, no. 1, Talca, Chile, 2003. Cita de la sentencia del Tribunal Constitucional chileno, 9 de abril de 2003. Rol 370.

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Al desarrollar el principio de reserva legal, el Congreso de la República no solo cumple con las tareas que dispuso el Constituyente, sino que además, satisface esa delegación que le hizo el soberano –el pueblo–, para desarrollar la Constitución a través de la emisión de las normas ahí dispuestas, sin perjuicio de otras que sobrevengan como producto de la propia dinámica social. Luego de ello y para complementar su aplicación, surge la reglamentación como función del Organismo Ejecutivo y de aquellos entes estatales autónomos y descentralizados, cuando la normativa ordinaria así lo exija. Adicionalmente y más allá de lo estrictamente normativo para el cumplimiento de la Constitución, es preciso dictar políticas públicas, que de manera personalísima acerquen a la población, con los postulados constitucionales, tengan o no reserva de ley.28 La exégesis que ha realizado la Corte de Constitucionalidad guatemalteca sobre los temas que ocupan este análisis, fortalece la intención de este estudio. Así por ejemplo: “de conformidad con lo establecido en el inciso k) del artículo 119 de la Constitución, una de las obligaciones fundamentales del Estado es la protección de formación de capital, el ahorro y la inversión; al tener carácter programático el precepto constitucional antes citado, los legisladores deben emitir leyes que contengan las medidas que, sin infringir preceptos fundamentales, promueven por medio de los órganos administrativos competentes, el cumplimiento de aquella obligación”. Gaceta No. 88. Expediente 653-2008. Fecha de sentencia: 05/06/2008. [Lo resaltado tiene la finalidad de apuntar a la exégesis mencionada]. Tanto en el coloquio de expertos29 como en la entrevista personal, el ex Presidente de la Corte de Constitucionalidad, Luis Felipe Sáenz Cf. Allende Circhton, Fernando José. La reserva de ley. En Repositorio Académico. Universidad de Chile, 27 de agosto de 2008. http://biblioteca.universia.net/html_ bura/ficha/params/title/reserva-ley/id/37094866.html Consulta realizada el 3/8/201. 29 ASIES. Coloquio: La Omisión Constitucional en los Organismos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Guatemala, 6 de julio de 2012. 28

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Juárez30, señaló que el principio de Reserva de Ley es exclusivo para las normas emanadas del Congreso de la República y que se identifica en el texto constitucional de manera indubitable e ineludible por la forma en que fue redactado el verbo ordena emitir determinada ley o legislación; de allí el desacierto de quienes atacan la inconstitucionalidad de un reglamento (norma de disposición inferior), sin vincularlo a la disposición ordinaria. Frente a este principio de reserva de ley, el Organismo Legislativo elude su responsabilidad mediante las siguientes acciones: a. Desatención. Tal y como sucede actualmente con los artículos constitucionales que no han sido desarrollados, a pesar del mandato constitucional, con la evidente ausencia de la denominada “voluntad política” que genera una actitud de displicencia completa frente a la toma de decisiones, y hace nulo el derecho de representación de la sociedad que reclama la promulgación de las disposiciones específicas prescritas en la norma constitucional. b. Legislación insuficientemente. Normas ordinarias que no cubren los aspectos esenciales y coyunturales del artículo constitucional, lo que genera que ante la premura en cuanto a la emisión de una ley en particular, sobrevengan cambios, modificaciones posteriores y de última hora, lejos de la técnica legislativa correcta para el bien común, en forma contradictoria, dejando abierta la posibilidad de presentar acciones constitucionales que reparen los errores de emisión, tanto de forma como de fondo. c. Omisión de emitir las normas, que trunca el interés público, lo que permite ciertas prácticas administrativas erróneas, como la emisión de un reglamento sin la existencia de ley específica. A este respecto, la Corte de Constitucionalidad ya se ha pronunciado, cuando advierte que las Corporaciones Municipales no pueden emitir disposiciones reglamentarias en materia de regulación del agua, por no existir la ley específica exigida por la norma constitucional. 30

Guatemala, 19 de julio de 2012, de las 10:30 a las 12:30 horas, con la participación del equipo de la Dirección de Asuntos Jurídicos de ASIES y el consultor.

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d. Disposiciones ordinarias que van más allá de lo dispuesto por el poder constituyente, susceptibles de corrección, incluso de desecharse del orden jurídico social común, mediante la declaratoria expresa de la Corte de Constitucionalidad, por lesión al texto supremo. Lo anteriormente referido da pautas para que el Congreso cumpla con esa tarea que no admite que la efectúe otro organismo o ente estatal. B. La exhortación y la recomendación por el Tribunal Constitucional En el constitucionalismo europeo de finales del siglo pasado, se encuentran criterios que permiten determinadas salidas a la pasividad parlamentaria, en cuanto al cumplimiento de la emisión de normas derivadas de los preceptos programáticos de determinada constitución. A continuación se transcribe la cita que hace Risso Ferrand: “Otro paso en la evolución del tratamiento de la cuestión lo encontramos en la Constitución portuguesa de 1976, que dispuso en su artículo 279 que “Cuando la Constitución resulte incumplida por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales, el Consejo de la Revolución podrá recomendar a los órganos legislativos competentes que las dicten en un plazo razonable.” Este artículo fue reformado en 1982, confiriéndose la competencia para fiscalizar las omisiones legislativas y recomendar el dictado de la legislación correspondiente, al Tribunal Constitucional”. 31 La intervención del contralor de la Constitución es realizada a través de una sentencia exhortativa, modelo ampliamente utilizado por diversos tribunales constitucionales, que acuden a este procedimiento para que el Órgano legislativo intervenga dentro de un plazo expresamente 31

Risso Ferrand, Martín, Declaración de inconstitucionalidad por omisión en el dictado de actos ordenados por la Constitución, pág. 13.

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determinado por la Corte, con la consecuencia adicional que si ello no ocurre, el Tribunal aplicará directamente el mandato constitucional en el futuro, determinando la nulidad de aquella norma que no tenga una justificación legal vigente. Estos fallos van desde un simple consejo al legislador, hasta fórmulas más coercitivas que llaman al legislador a regular una materia establecida en la Constitución. Tal criterio vertido en un fallo de la Corte de Constitucionalidad señala cuál es una de las funciones protectoras encomendadas a este Tribunal: “Mediante la función pretoriana que tiene la Corte de Constitucionalidad, en algunos casos, ha emitido sentencias con apartado recomendatorio hacia el Congreso de la República, a efecto de interesar a dicho órgano del Estado a emitir leyes que figuren como remisiones constitucionales pendientes de cumplir.” Expediente 1822-2011. Fecha de sentencia: 17/07/2012. A lo largo de este estudio se destaca la constante mención al tiempo transcurrido, entre la promulgación de la Constitución y la falta de emisión de las normas ordinarias programáticas. Es por ello que desde la doctrina se presentan a continuación criterios concretos, que orienten a la solución de los problemas derivados de lo anterior. “El Tribunal Constitucional alemán ha sostenido que debe admitirse la inconstitucionalidad por omisión cuando se cumplan con los siguientes requisitos: (a) transcurso de un tiempo prudente para que el órgano dicte la norma debida; (b) mensaje constitucional claro acerca de qué debe decidirse; y (c) posibilidad del Poder Judicial de cubrir dicha laguna. En similares términos, la jurisprudencia italiana ha declarado la inconstitucionalidad de las omisiones de este tipo, estableciendo la necesidad de integrar el ordenamiento jurídico inferior para reparar dichas lagunas.” 32 32

Ibíd., Págs. 14, 15.

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El texto constitucional destaca los enunciados que el legislador constituyente previó y que en las actuales circunstancias han quedado incompletos, al no desarrollarse mediante disposiciones ordinarias, aun cuando por tales circunstancias que son superables no se hayan promulgado, lo que no hace inoperante el mandato constitucional, porque si así fuera, la Constitución guatemalteca tendría ausencias en su aplicación. Nuevamente Risso Ferrand, cita: “… debemos detenernos en los distintos tipos de normas constitucionales que aparecen dentro de una misma Constitución, ya que, como es sabido, las normas jurídicas no se traducen solamente en prescripciones estrictamente obligatorias o preceptivas –de las que se infiere directamente siempre deberes, vinculados o no a correspondientes derechos o intereses legítimos–, sino que, como lo ha señalado por ejemplo Biscaretti, muy frecuentemente se encuentran también: a. prescripciones o directrices programáticas (que implican simplemente la necesidad de tenerlas en cuenta en orden a la explicación de futuras actividades eventuales: por ejemplo, cuando emanen de otras normas de grado subordinado, o bien cuando un órgano ejecutivo actúa en el ejercicio de un poder discrecional); (…) En los primeros años de vigencia de la Constitución italiana, la jurisprudencia y la doctrina distinguían tres categorías de normas constitucionales: 1) obligatorias o preceptivas, de inmediata aplicación, porque eran suficientemente completas en sus enunciados y, por tanto, capaces de abrogar normas precedentes de contenido contrario; 2) obligatorias o preceptivas, de no aplicación inmediata porque estaban subordinadas, en su validez, a la existencia de instituciones que todavía no funcionaban o de otras normas aún no dictadas; y 3) directivas o programáticas encaminadas especialmente –pero no únicamente– al futuro legislador. Las normas programáticas, por definición y a diferencia de las preceptivas ya vistas, no son operativas. O en otras palabras, la 32

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ausencia de reglamentación o de complemento normativo respecto a las normas preceptivas no impide su aplicación directa, sino que la misma se aplica integrando el ordenamiento jurídico inferior en lo que sea necesario. Las programáticas, en cambio, no son operativas, sino que su aplicación está condicionada previo dictado de su complemento normativo. (…) la omisión del legislador o de la autoridad que corresponda en la reglamentación de las normas programáticas de tipo imperativo, implicará una violación de la Constitución por omisión en el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Carta. Frente a esta omisión se presentan al interesado dos caminos: a. la solicitud al juez competente para que ordene al órgano que corresponda el dictado de la reglamentación que falta; y b. la vía de la responsabilidad del Estado ante la violación por omisión de la Constitución.” 33 [Lo resaltado es propio]. C. Tres fallos de la Corte de Constitucionalidad, una guía para romper la persistencia de la omisión constitucional Los anteriores criterios orientarían en determinado momento, la actuación de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, para dar una salida a este complejo asunto. Sin embargo, nuestra intención es ir más allá de tal orientación mediante la presentación de hechos históricos que revelan cómo la Corte de Constitucionalidad impidió que el país fuera gobernado por una dictadura y prosiguiera en sus esfuerzos democráticos. Con fecha 25 de mayo de 1993, el Presidente de la República, Jorge Antonio Serrano Elías, decretó las Normas temporales de gobierno, que provocaron un autogolpe de Estado. La Corte de Constitucionalidad actuó motu proprio y como una notable y necesaria excepción a la regla, el Tribunal, en atención a su función contralora del Estado de

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Risso Ferand, Opus cit., págs. 18, 22, 24.

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derecho democrático constitucional, se apartó de lo preceptuado por el Artículo 6o. de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, que establece: “en todo proceso relativo a la justicia constitucional sólo la iniciación del trámite es rogada”. Tomó así conciencia de que no podía activarse de otra forma la justicia constitucional, ya que estaban en suspenso los artículos de la ley de la materia, relativos a la inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general, por lo que se vedaba a cualquier ciudadano con el auxilio de tres abogados colegiados, la impugnación del decreto presidencial, por lo que no hubo ingreso de solicitud alguna en los registros secretariales de la Corte de Constitucionalidad. Se activó la Corte por sí misma, ante un hecho notorio y de conocimiento general, a raíz de una transmisión en cadena nacional de radio y televisión, y después mediante la emisión de las citadas Normas temporales de gobierno. El cuerpo colegiado se reunió y elaboró una sentencia, calificada de “única en su género”, en lo que al ámbito guatemalteco se refiere, estructurada de la siguiente forma: Considerando I. En esta primera parte, la Corte reitera el principio fundamental de la supremacía constitucional cuando coloca en la cúspide del ordenamiento jurídico a la norma suprema y vincula a gobernantes y gobernados. Con esta apreciación se podía vislumbrar que el presidente Serrano se había colocado por encima de la Constitución. A continuación enumera los artículos constitucionales en los que descansa dicho principio, a saber: 44. Derechos inherentes a la persona humana; 175.- Jerarquía constitucional; y 204. Condiciones esenciales de la administración de justicia. Este caso era por sí una administración de justicia constitucional extraordinaria. En el siguiente párrafo alude al Artículo 152. Poder Público, que proviene del pueblo y contiene la prohibición de que persona alguna, sector del pueblo, fuerza armada o política se arrogue su ejercicio. Era evidente que el presidente Serrano infringió tal norma, porque no sólo concentró todo el poder en él, sino que su ejercicio lo hizo en forma absoluta, desmedida y perniciosa. Pero los principios citados 34

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podían quedarse en retórica, por lo que para hacerlos efectivos, la Constitución contempla “garantías contraloras de los actos contrarios al derecho”, aseveración que se vincula con la acción de inconstitucionalidad, tal como lo establece el artículo 267, y en este fallo histórico se menciona igual control a las leyes emanadas del Poder Legislativo, como a aquellas del Poder Ejecutivo, susceptibles de contrariar a la norma fundamental. Las apreciaciones hechas en la parte considerativa desembocaron en la dinámica contenida en el Artículo 268 de la Constitución Política de la República, que otorga a la Corte de Constitucionalidad la función esencial de la defensa del orden constitucional, y por el Artículo 272 inciso i) constitucional, la Corte puede “actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en la Constitución”. Ante el rompimiento del orden constitucional por parte del presidente Serrano, se dinamizaban estas normas para que el tribunal cumpliera con la defensa del orden roto. Considerando II. Fundamento toral de la sentencia, puede analizarse por partes, así: a) El decreto presidencial interrumpió la vigencia de normas constitucionales; b) El presidente no siguió el procedimiento establecido para suprimir o introducir normas constitucionales, arrogándose con ello facultades propias de una Asamblea Nacional Constituyente (Poder Legislativo Extraordinario) y del Poder Legislativo –Ordinario– aun cuando el Presidente para actuar de la manera que lo hizo haya acusado la falta de solvencia moral y corrupción de este organismo; c) Las Normas temporales de gobierno desconocieron la participación popular, contradiciendo con ello el espíritu que inspiró a los Constituyentes al promulgar la Constitución de 1985, ya que su preámbulo afirma “la primacía de la persona humana como sujeto y fin del orden social... la plena vigencia de los Derechos Humanos dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al Derecho.” Considerando III. Era evidente que aun cuando el “serranazo”, hubiera tenido apoyo popular, como lo pretendía para suprimir el Congreso, violó flagrantemente la Constitución Política. 35

La Constitución reconoce la independencia y la no remoción de los magistrados y jueces y la separación de poderes, principios que Serrano atropelló al desintegrar el Poder Judicial, además de la destitución de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y por una aberrante conveniencia, dejó en suspenso el artículo 215 constitucional –Elección de la Corte Suprema de Justicia– para designar en forma antojadiza a sus nuevos integrantes. Considerando IV. La riqueza de esta sentencia consiste en que no solo se dejaron sin efecto los actos que fueron motivo para el golpe de Estado, sino que se pronuncia y declara nulas de pleno derecho tales disposiciones, restableciendo el orden jurídico quebrantado. Parte resolutiva. La Corte de Constitucionalidad basada en lo considerado y las leyes que cita, declaró inconstitucional el Decreto citado y mandó a publicar el fallo en el Diario Oficial. Con lo anterior se obtuvo una salida jurídica constitucional a un problema político. 34 Años después, este precedente emblemático fue citado al momento de la remoción el Fiscal General de la República, el 10 de junio de 2010. “De manera que, sin juzgar acerca de la persona de los postuladores ni de la de los nominados en el caso de la lista completa de aspirantes al cargo de Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público, esta Corte, requerida para que se interprete el sentido de su auto de fecha once de mayo de dos mil diez, emitido dentro del proceso de amparo identificado, y ante una crisis institucional previsible en el ámbito de la administración de justicia (que es pública y notoria y, por ello, relevada de prueba alguna) debe actuar conforme lo manda el inciso i) del artículo 272 de la Constitución Política de 34

Arce Gordillo, Juan Pablo, "La sentencia sin número (Fallo histórico de la Corte de Constitucionalidad)", Prensa Libre, Guatemala, 4 de junio de 1994, Págs. 12, 41.

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la República, para restaurar el orden constitucional en riesgo de un colapso grave, para que el Ministerio Publico pueda cumplir a cabalidad sus funciones y reordenar, dentro del sentido del indicado auto de amparo provisional, la rectificación del proceso de selección de los aspirantes al cargo de Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público. A ese respecto, cabe recordar que precisamente, como el más alto guardián de la Constitución Política de la República, desde la promulgación de la misma –hace ya veinticinco años- y su instalación, a lo largo de las décadas pasadas, esta Corte ha tenido actuaciones que han asentado criterios que le han legitimado democráticamente en su importante papel de defender el orden constitucional. Quizá el caso más relevante lo constituya la sentencia del veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y tres, dentro del expediente 225-93, con cuya obligada intervención durante la alteración constitucional perpetrada en esa fecha esta Corte, se vio en la imperiosa necesidad de actuar motu proprio y emitir el histórico fallo, en el cual, se hizo efectiva la tarea que el artículo 268 de la Constitución Política de la República le encomienda, consistente en la función esencial de la defensa del orden constitucional, habiendo considerado en dicha oportunidad que: “...Cuando los actos del Poder Público se realizan fuera de la competencia prevista en la Constitución, es procedente poner en funcionamiento la actividad de la justicia constitucional a fin de asegurar el régimen de derecho”, –antecedente que justifica y respalda la decisión de reordenar el proceso de designación de candidatos al cargo de Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público–.” “Se hace necesario recuperar la credibilidad ciudadana respecto de que la sutileza y el poder con que operan los grupos ilegales que precisamente dieron origen a concertar el acuerdo con la Organización de Naciones Unidas, no tengan ninguna posibilidad de dañar el proceso constitucional de nominación de postulados al cargo de Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público, que bien merece el mayor esfuerzo y escrupuloso rigor para 37

satisfacción, tanto de los habitantes del país, como del propio sistema de comisiones de postulación. De tal manera que dicho procedimiento, en este caso y por las circunstancias públicas que se han mencionado, refuerce el valor de seguridad que proteja el interés general. Por esto, sin hacer juicio sobre ninguna persona en particular ni mucho menos implicar calificación sobre su conducta, fuera como nominado o postulado, porque no se juzga a individuo alguno sino al procedimiento empleado, se estima que el auto de once de mayo de dos mil diez, citado antes, no fue debidamente ejecutado y consecuentemente debe ordenarse su rectificación a fondo, para que la determinación de la lista se opere con base en el perfil adecuado para el ejercicio eficiente del cargo. En esto, debe entenderse que el perfil no podía consistir en una simple asignación matemática de cumplir determinados supuestos (edad, nacionalidad, título profesional, créditos académicos, carencia de antecedentes penales o condenas del tribunal de honor, etcétera) sino de calificar cualitativamente para el cargo que le permitiera garantizar un excelente desempeño en la misión a confiarle. No cabe duda que esos datos mínimos del perfil podrían llenarlo miles de profesionales, sino que era exigible que se profundizara en el análisis y la discusión acerca de cierta certidumbre de nominar a los mejores en preparación para el difícil cargo.” Expedientes Acumulados 1477, 1478, 1488, 1602 y 1630-2010. Auto de fecha: 10/06/2010. [Lo resaltado es propio]. Cabe citar que, mediante un auto de destitución inmediata del Ministro de Educación –cuya parte resolutiva fue más allá de conceder la pretensión de la parte solicitante del amparo–, la Corte de Constitucionalidad también determinó sobre diversas responsabilidades administrativas, incluso y eventualmente en el orden penal. “Al analizar el expediente que contiene el proceso de amparo promovido… contra el Ministro de Educación, este tribunal advierte incumplimiento total de la orden contenida en el 38

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auto de diez de noviembre de dos mil nueve, en el plazo fijado para cumplimiento, según se puede determinar del siguiente desarrollo cronológico: (…) El expediente, objeto de análisis, muestra que no obstante haber sido legalmente notificada la autoridad impugnada, para que procediera a la ejecución del amparo en el plazo perentorio determinado por esta Corte, la referida autoridad omitió dar cumplimiento al amparo provisional otorgado en el plazo fijado para tal efecto, pues según acepta expresamente el Ministro de Educación, la información que él proporcionó, pretendiendo cumplir con el amparo provisional otorgado, la brindó hasta el veinte de febrero de dos mil diez. Sólo esta determinación conlleva que, para el caso del Ministro de Educación… sea aplicable lo establecido en el artículo 50, inciso b) de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, con el efecto previsto en ese inciso para el caso de destitución del cargo que desempeña dicha persona, por devenir esa destitución por mandato legal del inciso antes indicado, sin perjuicio del encausamiento que debe ordenarse contra dicha persona, en observancia de lo establecido en el artículo 32 de la precitada ley. (…) POR TANTO: (…) III)… como consecuencia de tal desobediencia, operativa por ministerio de ley, la destitución ipso facto de… del cargo de Ministro de Educación, separación del cargo que tiene efecto a partir de esta misma fecha. IV) Ordena certificar lo conducente al Ministerio Público, en contra de la persona destituida, a efecto de que en las instancias judiciales correspondientes, se determine si la conducta omisiva, determinada en este fallo, genera una responsabilidad penal de aquella persona. V) Ordena al funcionario que corresponda sustituir al Ministro destituido, y al Director Ejecutivo del Programa Social “Mi Familia Progresa”, que en ejecución del amparo provisional otorgado en auto de diez de noviembre de dos mil nueve, proporcione a…, la información que… solicitara al Ministro de Educación, respecto de que… le sea materialmente entregado: (…) VI) Se conmina a los funcionarios aludidos en el literal III precedente, a que den exacto cumplimiento de lo aquí ordenado, bajo apercibimiento 39

de que si incumplieren la orden que aquí se les da, se les impondrá una multa de cuatro mil quetzales a cada uno de ellos, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales en que por su incumplimiento puedan incurrir.” Expediente 42552009 Auto de 25/02/2010. [Lo resaltado es propio]. De las tres resoluciones aludidas, se destacan los aspectos siguientes: a. Los fallos fueron dictados en situaciones extraordinarias: i) el autogolpe de Estado, por un Presidente de la República; ii) la abierta desobediencia de un Ministro de Estado; y iii) la designación de un funcionario con rango constitucional, Fiscal General de la República, en un proceso en donde tambaleó la institucionalidad del país por tratarse de casos relativos a altos funcionarios de Estado, responsables, desde sus competencias. b. La Corte de Constitucionalidad invocó para resolver “in acto” el argumento central de la defensa del orden constitucional. c. Se trató de asuntos con un fuerte componente político y de expectativa social, profusamente dados a conocer a la opinión pública en los medios de comunicación masiva, lo que desató nudos presentes en la dinámica sociopolítica del país. Para el caso específico del incumplimiento del Principio de Reserva Legal, por la omisión del legislador ordinario de desarrollar los artículos constitucionales que así lo ordenan, la Corte de Constitucionalidad tendría dos eventuales oportunidades de enderezar tal situación. En primer término, generar una sentencia de carácter exhortativo, hacer acopio de otras en donde ya se ha pronunciado en esos términos, ya sea mediante petición de parte o instada per se; contar para ello con precedentes que si bien son extraordinarios, le permiten actuar con amplias facultades, para que mediante la posterior emisión de normas programáticas por el Organismo Legislativo, concrete el cumplimiento de la Constitución Política de la República, que se 40

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derivaría de las decisiones del Tribunal encargado de la defensa del orden constitucional. En segundo término, una vez fijado el tiempo específico para cumplir con lo resuelto en la sentencia exhortativa y desatendida, la misma sobrevendría posterior o posteriores resoluciones que hagan efectivo el cumplimiento de lo anterior (autos de ejecución); y de persistir la actividad legislativa por el Congreso de la República en el incumplimiento de la Reserva de ley, sobrevengan consecuencias jurídico-políticas, con sus propias características, pero también con similitudes a las de la triada de resoluciones ya aludidas en función de ser la Corte de Constitucionalidad un tribunal permanente en jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional, con independencia de los demás Organismos del Estado (Art. 268 de la Constitución Política de la República). Todo lo anterior, también en consonancia con lo que sigue: “… se advierte la posibilidad de instar la acción de inconstitucionalidad denunciando una omisión, cuando se impugne una ‘regulación insuficiente’, ello derivada de que la propia Constitución, en su artículo 267, establece: “…Las acciones en contra de leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad, se plantearán directamente ante el tribunal o Corte de Constitucionalidad”. En el caso concreto, se posibilita el control de constitucionalidad, en tanto el accionante ha señalado la concurrencia de una omisión con relevancia constitucional, en la norma jurídica sobre la que ha de recaer el examen,…” Expediente 1822-2011. Fecha de sentencia: 17/07/2012. [Lo resaltado es propio]. Además, para todos estos casos hay una norma constitucional sobre la que descansa lo que refiere a la seriedad con la que debe desarrollarse la función pública –incluidos los diputados del Congreso de la República– y las responsabilidades que devienen ante su incumplimiento, así: 41

Artículo 155. Responsabilidad por infracción a la ley. Cuando un dignatario, funcionario o trabajador del Estado, en el ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de particulares, el Estado o la institución estatal a quien sirva, será solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se causaren. La responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos, podrá deducirse mientras no se hubiere consumado la prescripción, cuyo término será de veinte años. La responsabilidad criminal se extingue, en este caso, por el transcurso del doble del tiempo señalado por la ley para la prescripción de la pena. Ni los guatemaltecos ni los extranjeros, podrán reclamar al Estado, indemnización por daños y perjuicios causados por movimientos armados o disturbios civiles. Criterio jurisprudencial: “(…) se advierte que el primer párrafo del artículo 155 de la Constitución Política de la República que dispone que: “Cuando un dignatario, funcionario o trabajador del Estado, en el ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de particulares, el Estado o la institución estatal a quien sirva, será solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se causaren.” [El realce que aparece en la transcripción, sirve en la utilización del método de interpretación antes indicado] lleva a colegir a esta Corte que la solidaridad a que se refiere dicho párrafo, es aquélla que en doctrina se le denomina como solidaridad pasiva, y se configura cuando concurre pluralidad de sujetos (como en casos como el que se analiza, que pueden ser el Estado, sus instituciones, los dignatarios, funcionarios y trabajadores de éstas) de quienes puede reclamarse la declaración de existencia de una obligación [pago de daños y perjuicios] dimanante de una conducta (activa u omisiva) 42

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realizada por un funcionario público en inobservancia de un deber jurídico o un derecho que en el ejercicio de dicha función estaba llamado a proteger, y en el cumplimiento de la misma, que muchas veces, por no operar la restitución in integrum, puede traducirse en el pago de una indemnización pecuniaria. Aplicando teorías propias del derecho privado, puede llegarse a la conclusión de que la propia solidaridad pasiva, apareja en aquél que pretende el cumplimiento de la obligación, una facultad de elección que le permite dirigirse indistintamente contra cualquiera de los obligados, o bien, si así lo considera conveniente, contra todos ellos simultáneamente; empero, se entiende que si se dirige contra uno solo de los coobligados, éste deberá satisfacer la obligación íntegramente, sin perjuicio del derecho que a este último le asiste, de repetir contra aquéllos también obligados solidariamente, todo lo que hubiese tenido que satisfacer, por subrogar al pretensor (como consecuencia del cumplimiento) en la posición de acreedor de la obligación demandada”. Gaceta No. 74. Expediente 890-2004. Fecha de sentencia: 06/12/2004.[Lo resaltado es propio]. D. Consecuencias políticas de la omisión constitucional En el derecho anglosajón existe el término “Impeachment”, referente al juicio político al que se sujeta a un alto funcionario, a raíz de un asunto de interés político-nacional, con motivo de alguna acción u omisión que no necesariamente entraña la comisión delictiva, pero sí un socavamiento del sistema, con el consabido morbo publicitario que ello entraña. Generalmente, es el Senado –Congreso o Parlamento, sin entrar a detalles unicamerales o bicamerales–, el que tiene la tarea de sustanciarlo. Los casos “Watergate” (Presidente Nixon) y “Lewinsky” (Presidente Clinton), en los Estados Unidos de América, quizá sean los asuntos que la memoria colectiva universal recordará más profusamente.

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La referencia anterior habla de un poder legislativo que sienta en el banquillo al Presidente de una nación; ¿pero qué pasa, cuando el ente escandalizador es el propio Congreso? Sonaría descabellado e irrisorio que fuera el mismo Pleno, preguntándose en forma directa o a través de una “comisión especial”, por qué ha fallado en la emisión de aquellas disposiciones a las que la Constitución de manera indubitable les ha señalado un desarrollo programático posterior. Afortunadamente, el soberano, el pueblo, no necesariamente queda atado de manos, porque al delegar la soberanía en diferentes organismos del Estado, órganos y entidades, estos por mandato supremo y normativo, tienen los poderes necesarios para iniciar los procesos de desaforo parlamentario, a través de distintas acciones en lo político-penal (Ministerio Público) y político-libertades fundamentales (Procurador de los Derechos Humanos). Y si lo anterior no resultara suficiente, la opinión pública, los grupos organizados, los medios masivos de prensa, el sector académico, religioso, social y la ciudadanía en general, quedan obligados a realizar la parte que les corresponda, porque no se debe olvidar que el derecho a la resistencia –la omisión constitucional tiene consecuencias opresoras– es legítimo, como lo estatuye nuestra Constitución. “Artículo 45. Acción contra infractores y legitimidad de resistencia. La acción para enjuiciar a los infractores de los derechos humanos es pública y puede ejercerse mediante simple denuncia, sin caución ni formalidad alguna. Es legítima la resistencia del pueblo para la protección y defensa de los derechos y garantías consignados en la Constitución.”

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Capítulo III Identificación y análisis de normas con reserva de ley La Constitución Política de la República35 contiene una serie de artículos bajo el principio de Reserva de Ley, los cuales constituyen un referente de estudio en este estudio, que se particulariza en los casos concretos citados a continuación. La interpretación de algunos de estos artículos ya ha generado doctrina legal por la Corte de Constitucionalidad (jurisprudencia), de acuerdo con la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad.36 En otros supuestos, cuando la norma carece de exégesis constitucional, se acude a la Ley del Organismo Judicial,37 en lo que específicamente Integrada por 280 artículos del texto normativo y 27 transitorios. Ley de Amparo, Exhibición personal y de Constitucionalidad. “Artículo 43. Doctrina legal. La interpretación de las normas de la Constitución y de otras leyes contenidas en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad, sienta doctrina legal que debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos contestes de la misma Corte. Sin embargo, la Corte de Constitucionalidad podrá separarse de su propia jurisprudencia, razonando la innovación, la cual no es obligatoria para los otros tribunales, salvo que lleguen a emitirse tres fallos sucesivos contestes en el mismo sentido.”a) A la finalidad y al espíritu de la misma; b) A la historia fidedigna de su institución; c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos o situaciones análogas; d) Al modo que parezca más conforme a la equidad y a los principios generales del derecho.” 37 Ley del Organismo Judicial. “Artículo. 10 Interpretación de la ley (Reformado por Decreto 75-90 y 59-2005 del Congreso de la República). Las normas se interpretarán conforme a su texto, según el sentido propio de sus palabras, a su contexto y de acuerdo con las disposiciones constitucionales. Cuando una ley es clara, no se desatenderá su tenor literal con el pretexto de consultar su espíritu. El conjunto de una ley servirá para ilustrar el contenido de cada una de sus partes, pero los pasajes de la misma se podrán aclarar atendiendo al orden siguiente: a) A la finalidad y al espíritu de la misma; b) A la historia fidedigna de su institución; c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos o situaciones análogas; d) Al modo que parezca más conforme a la equidad y a los principios generales del derecho.” 35 36

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es una de las reglas generales de la hermenéutica que observa la finalidad y el espíritu de la misma. El Diario de sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente, como fuente-raíz de donde se extraen las motivaciones por las que se incluyeron determinados artículos dentro del texto normativo constitucional. A continuación, se refieren los artículos de la Constitución Política que fueron debatidos, según lo registra el Diario de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente.38 Artículo 42. Derecho de autor o inventor. Se reconoce el derecho de autor y el derecho de inventor; los titulares de los mismos gozarán de la propiedad exclusiva de su obra o invento, de conformidad con la ley y los tratados internacionales. Originalmente el texto propuesto concluía con la fórmula adecuada con la que el autor gozaría de la aludida propiedad exclusiva, “por un término que no exceda de quince años.” El representante Valle Valdizán señaló que esto constituiría un error, heredado de la constitución de 1965, por diferentes motivos: “… porque fundamentalmente estos derechos están contemplados y regulados por tratados internacionales,… porque son derechos que traspasan las fronteras y son derechos que deben ser igualmente reconocidos en otros Estados, así como nosotros reconocemos los derechos que se han originado en otro Estado. Para el efecto, incluso, existen ya firmados, tratados internacionales que al ser debidamente ratificados por Guatemala, son actualmente leyes vigentes en la República. Considero también muy peligroso que en la Constitución de la República se fije un plazo, sea éste de quince años, de veinte, de diez, de uno, el que sea… En consecuencia, considero de que la norma no debe pretender ser tan reguladora de esta materia, sino debe garantizar, únicamente, los derechos de autor o inventor como tales y permitir que toda su regulación quede 38

Asamblea Nacional Constituyente, Guatemala, Diario de sesiones 1984-1985, sesión plenaria No. 33. Tomo I, del 29 de enero de 1985, pág. 38. Disco compacto.

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en los convenios internacionales por las razones que antes dije y, lógicamente, cuando sea posible y no existan convenios internacionales para el efecto, en nuestra legislación ordinaria. Es por esa razón que nosotros nos permitimos presentar una moción, en la cual solicitamos que se reconozca el derecho de autor y se reconozca el derecho de inventor, pero que una ley posterior la regule, porque es importante…”39 [Lo resaltado es propio]. Artículo 59. Protección e investigación de la cultura. Es obligación primordial del Estado proteger, fomentar y divulgar la cultura nacional; emitir las leyes y disposiciones que tiendan a su enriquecimiento, restauración, preservación y recuperación; promover y reglamentar su investigación científica, así como la creación y aplicación de tecnología apropiada. El representante Ordóñez Mogollón, hizo un esbozo de los diversos personajes y obras en distintas ramas del arte guatemalteco –cuando se discutía la elaboración del texto constitucional– que han dejado un legado importantísimo al país. Por ello insistió en la necesidad de que todo el apartado que tratara sobre la Cultura, fuera lo más preciso, “a través de leyes específicas que pretendan darle al mundo una tarjeta de presentación de nuestra querida tierra.”40 [Lo resaltado es propio]. Artículo 61. Protección al patrimonio cultural. Los sitios arqueológicos, conjuntos monumentales y el Centro Cultural de Guatemala, recibirán atención especial del Estado, con el propósito de preservar sus características y resguardar su valor histórico y bienes culturales. Estarán sometidos a régimen especial de conservación el Parque Nacional Tikal, el Parque Arqueológico de Quiriguá y la ciudad de Antigua Guatemala, por haber sido declarados Patrimonio Mundial, así como aquellos que adquieran similar reconocimiento. 39 40

Ibíd., Págs. 38, 40. Asamblea Nacional Constituyente, Guatemala, Sesión plenaria No. 37. Tomo II, del 6 de febrero de 1985, pág. 35.

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El representante Linares Beltranena, sostuvo: “El artículo constitucional debe ser una norma de aplicación general, para ser desarrollado por leyes posteriores y la norma general, contempla muy bien todos los sitios, todos los centros culturales, con la única excepción de Antigua, porque creo que ésta ha hecho merecedora de este reconocimiento, por haber sido considerada así en la Constitución anterior y por haber una ley específica, de protección de la Antigua Guatemala.”41 [Lo resaltado es propio]. Artículo 62. Protección al arte, folklore y artesanías tradicionales. La expresión artística nacional, el arte popular, el folklore y las artesanías e industrias autóctonas, deben ser objeto de protección especial del Estado, con el fin de preservar su autenticidad. El Estado propiciará la apertura de mercados nacionales e internacionales para la libre comercialización de la obra de los artistas y artesanos, promoviendo su producción y adecuada tecnificación. El representante Ordóñez Mogollón insistió en proteger la comercialización, “porque de nada nos serviría que los pueblos productores de arte popular o de artesanías, tuvieran grandes cantidades y se quedaran con ellas, por eso, presento la enmienda. Al final, como ustedes podrán ver, ésta promueve su producción, comercialización y adecuada tecnificación. Con eso, nosotros hacemos algo por los necesitados, en cuanto a la mano de obra que hay, fabricante de artes populares o artesanías… debemos estar claros que Guatemala es muy rica en arte popular y, ese arte popular, hay que defenderlo debidamente, a través de las leyes, al protegerlos, se daría ayuda a muchas familias guatemaltecas, que viven o tratan de vivir de su producto.”42 [Lo resaltado propio].

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Ibíd., pág. 102. Asamblea Nacional Constituyente, Guatemala, Sesión plenaria No. 38. Tomo II, del 7 de febrero de 1985. Págs. 11-12.

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Artículo 70. Ley específica. Una ley regulará lo relativo a las materias de esta sección (Capítulo II, Sección Tercera, Comunidades Indígenas). El representante García Rodas llamó la atención al pleno sobre la forma específica en la cual se debería legislar, al aseverar, “verdaderamente, normemos sobre comunidades indígenas. No tiene ningún objeto crear dentro del texto Constitucional una sección específica, si vamos a trasladar todo este tipo de normas a otras secciones. Si ese argumento es valedero, debimos de trasladar tierras para comunidades indígenas a Régimen Económico y Social. Si ese es el argumento valedero, la protección a los grupos étnicos, lo debimos trasladar a Derechos Humanos Individuales. Si vamos con el mismo criterio, el artículo 70, que establece que una ley regula lo relativo a las materias de este capítulo, pues, metámoslo en Disposiciones transitorias, porque no tienen ningún interés. Señores Representantes, analicemos si en verdad queremos establecer, dentro de la Constitución, un apartado específico para la protección de nuestra realidad histórica, de nuestra realidad nacional, como son las Comunidades Indígenas. Legislar sobre las Comunidades Indígenas no es establecer diferencias, no es hacer discriminaciones, ni polarizar el país. Legislar sobre Comunidades Indígenas, es reconocer una realidad innegable de nuestra nación y el saber que esas comunidades indígenas son elementos esenciales de nuestra conformación. Por esa razón, agradecería a los señores Representantes, que si se va a argumentar sobre ese artículo, toquemos el fondo y espíritu del mismo, pero no vengamos con argumentos tan frágiles que porque se habla de trabajadores, vamos a trasladarlo a otra sección.” 43

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Asamblea Nacional Constituyente, Guatemala, Sesión plenaria No. 40. Tomo III, del 13 de febrero de 1985, Págs. 55-56.

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El representante Gómez secundó la argumentación de su antecesor en el uso de la palabra y reiteró: “Aquí, no se está polarizando nada; aquí, tiene un sentido muy especial el artículo.”44 Luego de diversas intervenciones, el representante Maldonado Aguirre recomendó “que al considerar este artículo lo voten a favor. Solamente de esta forma se puede lograr explicitar la sección sobre comunidades indígenas y despertar el interés del próximo gobierno y del próximo Congreso de la República sobre un tema de fundamental importancia para Guatemala, en donde no puedan soslayarse realidades palpitantes que, hasta el momento, han tratado de ser ocultadas en Guatemala.”45 [Lo resaltado es propio]. Finalmente, luego de una amplia discusión el citado artículo fue aprobado. En el Coloquio de expertos preparatorio realizado por ASIES para este estudio y como se ha referido anteriormente, los participantes insistieron en dar cumplimiento al principio de reserva de ley, ya que en la composición étnica del país un alto porcentaje es población indígena y esta se encuentra desprotegida en diversos aspectos. La Corte de Constitucionalidad opinó favorablemente sobre la aprobación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, como se cita a continuación, a la fecha, ninguna legislatura ha desarrollado la ley específica que abarque los diversos temas tratados en el Capítulo II, Sección Tercera de la Constitución. “(...) De conformidad con el artículo 66 de la Constitución, el Estado de Guatemala, debe reconocer, respetar y promover las formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso de trajes indígenas, cuyo fin es mantener los factores que tienden a conservar su identidad, entendiéndose ésta como el conjunto de elementos que los 44 45

Ibíd., pág. 57. Ibíd., pág. 71.

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definen y, a la vez, los hacen reconocerse como tal. El Convenio 169 de la OIT versa sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes; Guatemala se caracteriza sociológicamente como un país multiétnico, pluricultural y multilingüe, dentro de la unidad del Estado y la indivisibilidad de su territorio, por lo que al suscribir, aprobar y ratificar el Convenio sobre esa materia, desarrolla aspectos complementarios dentro de su ordenamiento jurídico interno... Guatemala, ha suscrito, aprobado y ratificado con anterioridad varios instrumentos jurídicos internacionales de reconocimiento, promoción y defensa de los derechos humanos de los habitantes en general y de los cuales también son nominalmente destinatarios los pueblos indígenas; sin embargo, tomando en cuenta que si bien es cierto que las reglas del juego democrático son formalmente iguales para todos, existe una evidente desigualdad real de los pueblos indígenas con relación a otros sectores de los habitantes del país, por lo cual el Convenio se diseñó como un mecanismo jurídico especialmente dirigido a remover parte de los obstáculos que impiden a estos pueblos el goce real y efectivo de los derechos humanos fundamentales, para que por lo menos los disfruten en el mismo grado de igualdad que los demás integrantes de la sociedad. Guatemala es reconocida y caracterizada como un Estado unitario, multiétnico, pluricultural y multilingüe, conformada esa unidad dentro de la integridad territorial y las diversas expresiones socio-culturales de los pueblos indígenas, los que aún mantienen la cohesión de su identidad, especialmente los de ascendencia Maya (...).” Gaceta No. 37. Expediente 199-95. Fecha de la opinión consultiva: 18/05/1995. [Lo resaltado es propio]. Artículo 80. Promoción de la ciencia y la tecnología. El Estado reconoce y promueve la ciencia y la tecnología como bases fundamentales del desarrollo nacional. La ley normará lo pertinente. En la sesión ordinaria respectiva de la Asamblea Nacional Constituyente, el representante Godoy Morales hizo lectura de 51

algunos artículos que ya gozan de legislación ordinaria, emitida por posteriores legislaturas; y expresó ante los constituyentes, que: “Ahí me quedo, en los enunciados, con las obligaciones que dejamos en la Constitución al Estado guatemalteco.”46 También hizo una referencia al pasado histórico del país, al indicar: “También se ha hablado mucho sobre las violaciones a la Constitución en gobiernos anteriores, pero no se ha reconocido lo que significa la omisión de cumplir los deberes que la Constitución le obliga al Estado. Si queremos un nuevo país, debemos velar no sólo porque no se transgredan las normas de la Constitución, que porque se cumplan lo más eficazmente, como aquí pusimos.”47 [Lo resaltado es propio]. Artículo 119. Obligaciones del Estado. Son obligaciones fundamentales del Estado: (…) f. Otorgar incentivos, de conformidad con la ley, a las empresas industriales que se establezcan en el interior de la República y contribuyan a la descentralización; h. Impedir el funcionamiento de prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de bienes y medios de producción en detrimento de la colectividad; Criterio jurisprudencial: “(…) el artículo 119 inciso h), que establece como una de las obligaciones fundamentales del Estado “impedir el funcionamiento de prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de bienes y medios de producción en detrimento de la colectividad”. Al analizar dicha disposición, a efecto de interpretarla en sus debidos alcances, es necesario indicar que está contenida dentro del conjunto normativo que integra el “régimen económico social”; es una norma de Asamblea Nacional Constituyente, Guatemala. Sesión plenaria No. 75. Tomo IV, del 14 de mayo de 1985, pág. 50. 47 Ibíd. 46

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carácter programático y lo que hace es imponer al Estado la obligación de impedir las prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de bienes y medios de producción en detrimento de la colectividad. Dado el contexto de la norma en cuestión, es claro que se refiere a la actividad económica de los particulares y que contiene una directriz para que por medio de leyes pertinentes el Estado pueda intervenir en esa actividad”. Gaceta No. 39. Expediente 439-95. Fecha de sentencia: 03/01/1996. k.

Proteger la formación de capital, el ahorro y la inversión;

Criterio jurisprudencial: “(…) de conformidad con lo establecido en el inciso k) del artículo 119 de la Constitución, una de las obligaciones fundamentales del Estado es la protección de formación de capital, el ahorro y la inversión; al tener carácter programático el precepto constitucional antes citado, los legisladores deben emitir leyes que contengan las medidas que, sin infringir preceptos fundamentales, promueven por medio de los órganos administrativos competentes, el cumplimiento de aquella obligación, la protección del ahorrante y la debida fiscalización de las operaciones de las entidades financieras; b) las entidades bancarias realizan diversas operaciones de crédito que pueden condensarse en la captación y centralización de recursos de la población y su redistribución mediante préstamos u otros instrumentos financieros a quienes demandan capital; c) dichas operaciones son ejecutadas en un campo matizado por la complejidad, el dinamismo, el continuo cambio y la competitividad, siendo altamente sensitivo a los acontecimientos económicos, sociales y políticos, nacionales e internacionales, por lo que los bancos quedan sujetos a los riesgos inherentes a la actividades empresariales de esa naturaleza; d) el ahorro ha sido considerado como una necesidad social, profundamente arraigada en la vida de la colectividad, haciendo que su protección y fortalecimientos 53

sean imprescindibles para el desenvolvimiento y crecimiento adecuado de la economía nacional, lo cual obliga al Estado a propiciar y velar por una sana, honesta y capaz administración de patrimonio de la banca (…)” Gaceta No. 88. Expediente 6532008. Fecha de sentencia: 05/06/2008. [Lo resaltado es propio]. Artículo 124. Enajenación de los bienes nacionales. Los bienes nacionales sólo podrán ser enajenados en la forma que determine la ley, la cual fijará las limitaciones y formalidades a que deba sujetarse la operación y sus objetivos fiscales. Las entidades descentralizadas o autónomas, se regirán por lo que dispongan sus leyes y reglamentos. Criterio jurisprudencial: “(…) es inobjetable que la prescripción del segundo párrafo del artículo 124 de la Constitución contiene una típica reserva de ley. Esto es, que solamente por ley o por reglamento puede regirse lo relativo a la enajenación de bienes de las entidades descentralizadas o autónomas del Estado. La quid iuris del problema está en determinar qué entendió el legislador en las dicciones sustantivas “ley”, “reglamento” y en el pronombre posesivo “sus”. En relación al vocablo “ley” debe atenderse a su concepto general de tipo constitucional como disposición aprobada por el Congreso de la República y sancionada, promulgada y publicada por el Ejecutivo (artículo 177 de la Constitución). En cuanto al vocablo “reglamento” se entenderá según el procedimiento propio de la entidad de que se trate, bien sea porque ésta tenga atribuida la facultad de explicitar y pormenorizar por su medio leyes de mayor rango o bien porque la emisión reglamentaria corresponda al órgano con el cual tengan una relación de jerarquía funcional. En el primer caso, o sea en lo relativo a “ley” es la emitida por el Congreso de la República (Artículo 171 inciso a) ibid). Al aludir el comentado artículo 124 constitucional a “sus” leyes en relación con las entidades indicadas debe entenderse que son leyes “para el 54

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ente” y no “del ente”, por lo que la reserva de ley es la que compete al titular de la potestad legislativa, siendo cuestión de técnica si la emite con carácter general, para todos los entes, o si la atomiza en diferentes cuerpos legislativos separados, siempre que en la normativa, por razón de la misma reserva señalada, haga referencia al sujeto de su aplicabilidad. No es suficiente la aplicación de la teoría de la reserva de ley frente al párrafo segundo del artículo 124 de la Constitución, porque este determina que “las entidades descentralizadas o autónomas, se regirán por lo que dispongan sus leyes y reglamentos”, puesto que aquí debe entenderse que el legislador no habría hecho esta previsión si no hubiera tenido en mente que la enajenación de los bienes de éstas debería regirse por sus leyes y reglamentos, lo que podría explicarse por el diferente grado de descentralización y/o por los diversos objetivos de tales entidades, lo cual justifica que leyes especiales regulen sus actividades. Esta interpretación es correcta, por lo que debe entenderse como se desprende del sentido natural y obvio de la disposición cuestionada que la misma tiene carácter supletorio, por lo que está llamada a regir la materia únicamente en ausencia de disposición legal o reglamentaria, bien sea total o parcialmente”. Gaceta No. 45. Expedientes acumulados: 342, 374, 441, 490 y 559-1997. Fecha de sentencia: 05/09/1997. [Lo resaltado es propio]. Artículo 130. Prohibición de monopolios. Se prohíben los monopolios y privilegios. El Estado limitará el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economía nacional, la producción en uno o más ramos industriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria. Las leyes determinarán lo relativo a esta materia. El Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores. Criterio jurisprudencial:

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“El artículo 130 de la Constitución (…) establece que se prohíben los monopolios y privilegios y que el Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores. Se trata también de dos normas que imponen directrices al Estado en orden a limitar determinadas actividades económicas de los particulares, para lo cual deberá “limitar” el funcionamiento de las empresas monopolísticas y “proteger” la economía de mercado”. Gaceta No. 39. Expediente 439-95. Fecha de sentencia: 03/01/1996. Artículo 173. Procedimiento consultivo. Las decisiones políticas de especial trascendencia deberán ser sometidas a procedimiento consultivo de todos los ciudadanos. La consulta será convocada por el Tribunal Supremo Electoral a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso de la República, que fijarán con precisión la o las preguntas que se someterán a los ciudadanos. La ley constitucional electoral regulará lo relativo a esta institución. Criterios jurisprudenciales: “(…) no se debe confundir la participación pública con la consulta popular, pues se trata de dos figuras diferentes, pues la primera (…), se refiere a involucrar a un sector determinado que pudiera verse afectada por un proyecto, obra, industria o actividad a realizarse en el mismo y, el segundo, se refiere a tomar en cuenta en un procedimiento consultivo a todos los ciudadanos cuando se trate de decisiones políticas de especial trascendencia en el país”. Gaceta No. 93. Expediente 35732008. Fecha de sentencia: 01/07/2009. [Lo resaltado es propio]. “En cuanto a las consultas populares, pueden ser causas ser (sic) según el precepto Constitucional: a) las que, de conformidad con el artículo 173 de la Constitución, tratan sobre decisiones políticas de especial trascendencia nacional, no 56

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solamente municipal, y se convocan a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso; b) las ratificaciones sobre reformas constitucionales, relacionadas con el artículo 280 de la Constitución; c) El procedimiento de consulta popular sobre propuestas para resolver la situación de los derechos de Guatemala respecto a Belice, regulado en el artículo 19 de las disposiciones transitorias y finales de la Constitución.” Gaceta No. 86. Expediente 1643 y 1654-2005. Fecha de Sentencia: 28/02/2008. “La Consulta Popular. Denominada en la doctrina “Referéndum Consultivo”, significa las funciones de sufragio y ejercicio del voto en virtud del cual el pueblo, mediante el cuerpo electoral, decide en última instancia resoluciones que le afectan en forma directa. Tiene, en general, dos componentes: a) el órgano facultado que acepta, discute y aprueba una decisión política importante, que habrá de reflejar sus efectos en la estructura normativa del Estado y, por tanto, en la población; y, b) el pueblo, en el que radica la soberanía, que por medio del voto acepta o rechaza la propuesta aprobada, de donde deriva su voluntad de adoptar o no la decisión sobre la que se pronuncia en las urnas. La Consulta requiere, de la previa, suficiente y comprensiva información que debe darse a la población, para que concurra al acto electoral con pleno conocimiento de su propósito (…). La Consulta Popular, entonces, es el procedimiento obligado que debe aplicarse, bien para que los ciudadanos se expresen con relación a “decisiones políticas de especial trascendencia” o para que las reformas a la Constitución que aprueba el poder constituido “sean ratificadas” como única posibilidad de cobrar vigencia (…). A este respecto, el procedimiento de Consulta Popular previsto en el artículo 173 de la Constitución, es genérico y se aplica a todas aquellas decisiones políticas de especial trascendencia y, como no tiene orientación específica, se previó que las preguntas las podía fijar el Presidente de la República o bien el Congreso, dependiendo del asunto de que se tratara; sin embargo, cuando la Consulta Popular se hace con el fin de ratificar o no las reformas a la Constitución, lo genérico 57

de la consulta según el artículo 173 citado, desaparece, para dar lugar al asunto específico de ratificación, en el que el asunto era conocer si el pueblo de Guatemala decía “no” o decía “si” a las reformas; y así fue como se hizo (…). Dos supuestos distintos son regulados por el artículo 254, al señalarse en su primer párrafo el procedimiento a seguirse en una consulta popular convocada en virtud de una reforma constitucional y el segundo párrafo que regula la consulta popular para una decisión de especial trascendencia. Para la reforma constitucional se contempla la posibilidad de que se deberán formular tantas preguntas como artículos se pretendan reformar y en caso los preceptos estén íntimamente ligados podrán contenerse en una sola pregunta. La reforma se encuentra motivada, en virtud de que debe garantizarse al ciudadano que su pronunciamiento sobre la reforma al texto constitucional sea lo más transparente posible y que el conjunto de reformas no se vea adulterado, por la presentación en una sola pregunta de una serie de preceptos que no se encuentran concatenados. Asimismo, en caso una reforma se intente por virtud de una relación estrecha de conceptos, las preguntas pueden ser agrupadas por temas, toda vez que se prevé la posibilidad operativa y de aplicación de cualquier posible reforma. Para una Consulta Popular motivada por una decisión de especial trascendencia, se establece que la autoridad electoral tenga la potestad de indicar al proponente de la misma que amplíe o restrinja la pregunta que se presente para consulta, o bien que redacte más de una o una nueva, si la presentada oportunamente no es suficientemente precisa. En este precepto se garantiza que la pregunta que se le formule a los ciudadanos implique nitidez en su contenido y precisión en cuanto a sus conceptos, siendo el Tribunal Supremo Electoral, la autoridad que tendrá la facultad de solicitar aclaraciones o nuevas interrogantes. Cabe hacer notar que no quedará a criterio del Tribunal Supremo Electoral la convocatoria o no a una Consulta Popular, en menoscabo de las facultades constitucionales del Organismo Ejecutivo y el Organismo Legislativo, sino que únicamente tendrá potestades operativas con el objeto de garantizar la eficiencia del proceso 58

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(…) el procedimiento consultivo para posibilitar la sanción de la iniciativa de reforma a la Constitución aprobada por el Congreso de la República requiere, en el acto de decisión, que el votante se exprese, con el número de preguntas que sean necesarias y de modo inequívoco, sobre la disposición o disposiciones que constituyan cada tema de la institución normativa de la Constitución a la que se le llama a sancionar mediante la ratificación”. Gaceta No. 51. Expediente 931-98. Fecha de sentencia: 08/02/1999. Artículo 231. Región metropolitana. La ciudad de Guatemala como capital de la República y su área de influencia urbana, constituirán la región metropolitana, integrándose en la misma el Consejo Regional de Desarrollo respectivo. Lo relativo a su jurisdicción territorial, organización administrativa y participación financiera del Gobierno Central, será determinado por la ley de la materia. Criterio jurisprudencial: “La Constitución Política de la República prescribe en el artículo 231 que la ciudad de Guatemala, como capital de la República y su área de influencia urbana, constituirán la región Metropolitana, integrándose en la misma el Consejo Regional de Desarrollo respectivo. En el segundo párrafo del precitado artículo dispuso que lo relativo a su jurisdicción territorial, organización administrativa y participación financiera del Gobierno Central, será determinado por la ley de la materia. Nótese que la Constitución no utiliza el vocablo “Distrito” utilizado en el Proyecto respecto del cual se solicita la opinión de esta Corte. Esto es importante, en cuanto al constituir el país un Estado unitario asignó a uno de sus municipios la categoría de capital de la República, lo que implica el asiento del gobierno. Cuestión distinta ocurre en cuanto al sistema federativo, como los de Estados Unidos de América, Estados Unidos Mexicanos o República Federativa de Brasil, que tratándose de Estados 59

federales dotados de soberanía limitada constitucional tienen en común, como nación, una sede capitalina (Washington Distrito de Columbia, México Distrito Federal y Brasilia Distrito Federal) que no corresponde a otro Estado, sino forma una circunscripción distinta de todos los demás. La observación anterior indica que la intención del Constituyente no fue la de crear una jurisdicción ampliada fuera del municipio de Guatemala que produjera efectos políticos, sino la de que se forme, en el marco de la regionalización para el desarrollo, una región llamada metropolitana, delimitada en torno a la esfera de influencia urbana de la ciudad de Guatemala”. Gaceta No. 47. Expediente 688-97. Opinión consultiva de fecha: 23/03/1998. Disposiciones transitorias Artículo 9. Municipalidades. Las corporaciones municipales electas tomarán posesión de sus cargos e iniciarán el período para el que fueran electas, el 15 de enero de 1986. El Congreso de la República deberá emitir un nuevo Código Municipal, la Ley de Servicio Municipal, Ley Preliminar de Regionalización y un Código Tributario Municipal, ajustados a los preceptos constitucionales, a más tardar, en el plazo de un año a contar de la instalación del Congreso. El representante Víctor Hugo Godoy, justificó al momento en que se discutían varios asuntos de tipo impositivo edilicio contenidos en los artículos transitorios, la necesidad de un código de tipo general que “contenga las generalidades a las que tendrán que atenerse los concejos, o las corporaciones municipales, para la fijación de los artículos y contribuciones en cada una de sus localidades. Como esta es primera vez que las Municipalidades deben recurrir al Congreso, si no se legisla en ese sentido, se crearía un desorden enorme respecto a la presentación de los planes de arbitrios, respecto, a qué mecanismos utilizar para presentarlos y una serie de lagunas que quedarían, si no se legislan las generalidades respecto a la tributación municipal, que ahora queda en manos del Congreso.”48 48

Asamblea Nacional Constituyente, Guatemala. Sesión plenaria No. 82. Tomo IV, del 23 de mayo de 1985, pág. 18.

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De todo el articulado de la Constitución, esta es la única norma que ordenó la emisión de diversas leyes ordinarias, a partir del 14 de enero de 1986, fecha en que se instaló la primera legislatura, hasta el 13 de enero de 1987, sin que el aludido Código Tributario Municipal, haya visto la luz. Si bien a lo largo de este trabajo se menciona la responsabilidad del Congreso de la República en términos generales, en cuanto a la noemisión de las normas programáticas, ha sido para enfatizar sobre el hecho que sí pesa una responsabilidad histórica por omisión, en cuanto a todos los integrantes de ese Congreso de la República, que comenzó su funcionamiento con un texto constitucional no sólo nuevo, sino también de corte humanista y progresista. A más de un cuarto de siglo del incumplimiento de tal deber, en el Coloquio de expertos se insistió en este precepto constitucional, que, aunque transitorio, demandó su cumplimiento inmediato a través de las primeras disposiciones que debió emitir nuestro parlamento.

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Capítulo IV El régimen de aguas: un asunto prototipo en la omisión legislativa Del coloquio de expertos y posterior entrevista referidos en el primer capítulo, se delimitó para un breve análisis particularizado, a manera de ejemplo ilustrativo: el régimen de aguas, tema de vida o muerte, sin tremendismos o exageraciones; especialmente por la forma en que se comporta o hacemos que se comporte climáticamente el planeta Tierra. Aurea María Sotomayor-Miletti, sometió a un análisis comparativo dos novelas49 cuya trama en ambas es el agua. La primera tiene lugar en el norte de Chile, en las postrimerías del siglo XX, cuando se dan dos abordajes totalmente dispares: el pragmático discurso penal de un detective y la escritura de una mujer en fuga. La segunda se sitúa en la campiña de Haití, y trata sobre dos descripciones confrontadas y de dos diferentes períodos en la historia rural, que se ha transformado en quince años. En Plasma se refiere a la fertilidad del campo y la flora con la abundancia del agua (en una visión lírico-romántica); en la otra, Gobernantes del Rocío, se señala la deforestación del monte, el abandono de la cosecha, la proliferación de la yerba mala, la extinción de las fuentes y la incisiva alusión a un pantano lleno de insectos y agua podrida.50 Las novelas se titulan: Plasma, de Guadalupe Santa Cruz y Gobernantes del Rocío, de Jacques Roumain. 50 Sotomayor-Miletti, Aurea María, El agua como bien frente a dos “guerras”: Guerras globales y Guerras de la globalización en Plasma y Gobernantes del Rocío, Universidad de Pittsburgh, s.f. 49

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Mutatis mutandis y el caso de Guatemala, resulta apropiado de estas acotaciones, ante la circunstancia en que de forma embrionaria, a principios del siglo XX se produjo un “parte aguas”, en el uso del agua durante los primeros años sin legislación, hasta la emisión del Decreto 1932 de la Asamblea Legislativa. Heredado del modelo español-colonial, el trazo urbanístico de la ciudad de Guatemala siguió en mucho el arquetipo del diseño de la Muy Noble y Muy Leal Ciudad de Santiago de los Caballeros (Antigua Guatemala) con sus Plazas y parques públicos con fuentes prolijas e incesantes, y la de sus enormes casas y patios con sus piletas y lavaderos privados con abundancia de agua normal y cotidiana, sin que se pensara en restricciones sobre su uso. Incluso, sin que se midieran las consecuencias de su desperdicio o desaprovechamiento, mucho menos imponer alguna restricción o limitante en cuanto a su disposición, como se hace ver en Ecce Pericles, de Rafael Arévalo Martínez o El Señor Presidente, de Miguel Ángel Asturias, ambos ambientados durante la gestión presidencial de Manuel Estrada Cabrera (1898-1920). Años más tarde, con la llegada de Jorge Ubico al poder (1931-1944), vendrían tiempos de orden en el manejo de la cosa pública, por lo que no es de extrañar que se emitieran disposiciones como la siguiente: Capítulo III, Artículo 402. Dominio de las aguas vivas, manantiales, corrientes y saltos de agua: “Son de uso común y de dominio nacional: 1. Las aguas que nacen continua o discontinuamente en terrenos del mismo dominio; 2. Las continuas o discontinuas de manantiales y arroyos que corren por sus cauces naturales, en los expresados terrenos; 3. Los ríos navegables o flotables, en la parte de su curso que tenga estas  condiciones. Se entiende por ríos navegables o flotables, aquellos cuya navegación o flote sea posible natural o artificialmente; y, 4. Los ríos de cualquier clase y  en toda la extensión que sirvan de límite a la República, y los lagos o 63

lagunas que no estén reducidos a propiedad particular. El uso y aprovechamiento de las aguas de dominio nacional, está reglamentado por leyes administrativas.” Se advierte, que salvadas las distancias con los requerimientos actuales en cuanto a normas, acordes al Planeta en crisis que vivimos, se detectaban las primeras necesidades de legislar el uso y la disposición del agua. En el Coloquio de expertos, se advirtió que el agua es “de vida o muerte” como tal forma parte del derecho humano a la vida, lo que hace más grave la omisión legislativa. “Sin embargo, la inercia de los líderes y la ausencia de una conciencia clara sobre la magnitud del problema por parte de la población mundial (en muchos casos no suficientemente autónoma para reaccionar), resultan en un vacío de medidas correctivas oportunas y necesarias y una incapacidad para infundir a los conceptos de trabajos una resonancia más concreta.” [Lo resaltado es propio]. 51 Al momento en que la Asamblea Nacional Constituyente redactó la Constitución, como se apreciará más adelante en las discusiones del Pleno, ya se preveía la necesidad de legislar al respecto, sin embargo y en vista que se está ante una tarea pendiente, la legislatura actual debería cumplir con la Reserva legal en materia del agua. Durante las sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente,52 el representante Guerra Cahn manifestó que la propuesta a la enmienda sobre el régimen de aguas tiene su razón de ser, ya que no es lo mismo que expresar: “la ley regulará esta materia”, a que lo haga una ley Programa de las Naciones Unidas para el Acceso al Agua. Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el mundo, Agua para todos, agua para la vida, 2005, pág. 4. 52 Asamblea Nacional Constituyente, Guatemala. Diario de sesiones, Sesión Ordinaria No. 78, Guatemala, 15 de marzo de 1985, Tomo III. 51

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especial; porque “estamos obligando a que se cree una ley especial para evitar la dispersión que existe actualmente, en la regulación de aguas. Existe en el Código Civil, existe en la ley del INTA y en una serie de leyes y cada institución autónoma, tiene alguna norma por allí, en relación con las aguas; entonces, lo que pretendemos es uniformar y obligar al futuro Congreso, a que legisle entorno al régimen de aguas y unificar la legislación. Esa es la idea y el porqué de la enmienda.”53 El representante Skinner Klee, continuó en la argumentación: “Se tiene el derecho de recibir y utilizar las aguas, pero, para el derecho de propiedad que se tenga sobre un terreno, no da la propiedad sobre las fuentes de agua que existan dentro del mismo que lo crucen. El uso por cualquier título de las aguas, y obras hidráulicas inherentes, no les hace perder su calidad o carácter de bienes de dominio público… Me parece que lo único que hay que conservar es el concepto de nacionalización del agua, como recurso absolutamente esencial para la vida humana y tal como ha venido en las anteriores Constituciones redactado.” 54 Dos son los artículos constitucionales que tratan el tema: el 121 que se refiere a los bienes del Estado y el 127 que regula el régimen de aguas. En relación al artículo 121, la Corte de Constitucionalidad ha sentado el siguiente criterio jurisprudencial: “El artículo 121 de la Constitución, en su inciso b) establece que son bienes del Estado las aguas de la zona marítima que ciñe las costas de su territorio, lo lagos, ríos navegables y sus riberas, los ríos, vertientes y arroyos que sirven de límite internacional de la República, las caídas y nacimientos de agua de aprovechamiento hidroeléctrico, las aguas subterráneas y otras que sean susceptibles de regulación por la ley y las aguas no aprovechadas por particulares en la extensión y término que fije la ley. El artículo 127 de la Constitución establece que: “Todas las aguas son bienes de dominio 53 54

Ibíd., págs. 47, 48. Ibíd., pág. 49.

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público, inalienables e imprescriptibles. Su aprovechamiento, uso y goce, se otorgarán en la forma establecida por la ley, de acuerdo con el interés social. Una ley específica regulará esta materia.” De conformidad con lo que establecen las normas constitucionales señaladas, existe una reserva de ley respecto al régimen para el control y aprovechamiento de las aguas, el que no puede ser regulado por medio de un Acuerdo Municipal, porque, no obstante que las municipalidades están facultadas constitucionalmente para emitir reglamentos y ordenanzas, no pueden interferir en la esfera que la Constitución atribuye al Congreso de la República; asimismo, hay que tomar en cuenta que la Constitución reservó a la ley esta materia, dado que las aguas subterráneas son propiedad del Estado, tal y como se establece en el inciso b) del artículo 121 de la Constitución (…)”. Gaceta No. 37. Expediente 470-94. Fecha de sentencia: 21/09/1995. [Lo resaltado es propio]. Respecto del artículo 127, los criterios jurisprudenciales de la Corte de Constitucionalidad son: “(…) este Tribunal Constitucional considera necesario enfatizar en la ausencia de labor del Congreso de la República, ya que no se ha cumplido con el mandato constitucional de crear una ley de aguas, siendo irreal que se siga regulando el régimen de aguas bajo la vigencia de un decreto que data del año de mil novecientos treinta y dos, es decir aproximadamente setenta y seis años atrás y que continua vigente mediante una reforma del Código Civil, que data también de hace más de treinta años, por lo que, lógicamente, son normas previas a la Constitución Política actual; c) por tal razón esta Corte considera que existe una omisión de un mandato constitucional por parte del Congreso de la República, al no emitir una ley que regule el régimen de aguas, pues tal circunstancia, ha propiciado que existan normas que no armonizan con la Ley suprema, por lo que se exhorta al Congreso de la República a crear y a emitir la respectiva ley”. Gaceta No. 91. Expediente 3722-2007. Fecha de sentencia: 05/02/2009. [Lo resaltado es propio]. 66

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“A pesar de la obvia importancia del régimen de aguas para el país, por su relación directa con el desarrollo y el bienestar de la población actual y futura, no es admisible que la iniciativa de una corporación municipal subrogue la responsabilidad que corresponde al órgano legislativo (…).” Gaceta No. 40. Expediente 533-95. Fecha de sentencia: 20/06/1996. “Este artículo regula el uso, goce y aprovechamiento de todas las aguas, reservando que será una ley la que se encargará de su desarrollo. La reserva legal ahí contenida, dada su claridad no da lugar a una interpretación diversa que haga pensar que está permitido constitucionalmente que a través de cualquier disposición general pueda ser regulada dicha materia. Si la Constitución, dada la importancia que tienen las aguas como bien público, estableció que debe ser a través de una disposición de observancia general emanada del órgano competente del Estado y mediante el proceso legislativo establecido en la Constitución, que se regulará esta materia, y cualquier disposición que no tenga esa fuente, contradice el mandato constitucional, y deberá dejar de tener vigencia por ese motivo. El hecho de que, a la presente fecha, no exista una ley en ese sentido, no faculta a cualquier órgano a suplirla de alguna forma, porque ello no solo viola el artículo 127 relacionado sino también el 157 de la Constitución, toda vez que invade la esfera de competencia del poder legislativo”. Gaceta No. 37. Expediente 598-94. Fecha de sentencia: 21/09/1995. [Lo resaltado es propio]. En el aludido coloquio de expertos,55 se tomó en cuenta tres tipos de viabilidad que permitan la emisión de la norma ordinaria, los que de manera ineludible ayudarán a la ponderación del Organismo Legislativo en el momento de discutir y expedir la ley, así:

55

ASIES. Coloquio: La Omisión Constitucional en los Organismos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Destacaron: Pueblos Indígenas, Prohibición de monopolios, Procedimiento consultivo, la Región Metropolitana y el Código Tributario Municipal. Guatemala, 2012.

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· Viabilidad Política56 · Viabilidad Financiera57 · Viabilidad Social58

El tópico del agua indefectiblemente se relaciona con los derechos humanos, a saber: vida y salud, a lo que el participante Balsells sostuvo que: “… pudiéramos priorizar en qué omisiones son las que nos están a nosotros violando los derechos fundamentales y sobre eso trabajáramos y además hacer hincapié de que también los efectos de una sentencia de amparo… la Corte tiene funciones para reglamentar ese caso en particular, las bases sobre las cuales se debe resolver ese caso en particular, y ustedes saben que hay sentencias en ese sentido…”59 Por otra parte Bonilla, quien ya ha tratado el tema de la omisión constitucional,60 también insistió en el régimen de aguas para que el problema de la no-emisión de la normativa atinente, se resuelva por vía de la jurisprudencia y que en todo caso, hay un punto que es esencial que “si realmente puede ejercerse un control constitucional por parte de un tribunal constitucional, léase Corte de Constitucionalidad, en contra del Congreso de la República de Guatemala…”61 El grado de consenso que sobre el tema exista en las Comisiones de Asesoramiento Parlamentario y su posible acogida por el plenario del cuerpo legislativo. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Técnica legislativa en Centroamérica y República Dominicana, San José, Costa Rica, 2001, pág. 48. 57 Artículo 240. Fuentes de inversiones y gastos del Estado. Toda ley que implique inversiones y gastos del Estado debe indicar la fuente de donde se tomarán los fondos destinados a cubrirlos. Si la inversión o el gasto no se encuentran incluidos e identificados en el Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado aprobado para el ejercicio fiscal respectivo, el Presupuesto no podrá ampliarse por el Congreso de la República sin la opinión favorable del Organismo Ejecutivo. Si la opinión del Organismo Ejecutivo fuere desfavorable, el Congreso de la República solo podrá aprobar la ampliación con el voto de por lo menos las dos terceras partes del número total de diputados que lo integran. 58 “Si la oportunidad en que se encara la reforma o se crea la nueva norma es socialmente propicia.” IIDH, Opus cit., pág. 47. 59 ASIES, Coloquio, pág. 11. Ver también el artículo 49 inciso c) de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. 60 Bonilla Hernández, Pablo Andrés. La inconstitucionalidad por omisión: un proceso que clama por su institucionalización. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 16ª ed. México, Fundación Konrad Adenauer, 2010. 61 ASIES, Coloquio, pág. 17. 56

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Precisamente, por la vía de distintas clases de sentencias apoyadas en jurisprudencia sentada por nuestro tribunal constitucional, con el auxilio de la doctrina y con fallos de tribunales similares de otras partes del mundo, puede solucionarse este impase, ya que a nuestro juicio este Tribunal sí puede ejercer control constitucional sobre todos los poderes y Organismos del Estado, como se explicó en el capítulo I, al citar diversos precedentes. El legislador ordinario debe tomar en cuenta al momento de centrarse en la norma programática del régimen de aguas: “… no puede entonces admitirse, en el desarrollo legislativo interno de un Estado, una regulación insuficiente que limite aquellas garantías, pues ello tornaría no sólo incumplimiento de compromisos internacionales aceptados por el Estado de Guatemala, sino, de igual manera, podría generar responsabilidad internacional dimanente de aquel incumplimiento. Es tal omisión (relativa, por regulación insuficiente), la que puede válidamente repararse si se acude a la vía de inconstitucionalidad general abstracta, denunciando que en un precepto se ha omitido el cumplimiento de un deber previsto en la Constitución.” Expediente 1822-2011. Fecha de sentencia: 17/07/2012. La omisión acontecida en el tópico del agua, se replicaría en los diversos artículos constitucionales con reserva legal. Cada uno con sus especificidades y con el trato pormenorizado no sólo desde el derecho, sino también con el aporte de las ciencias, que contribuyan a la solución integral de los grandes temas que le conciernen al desarrollo programático que manda la Constitución Política de la República de Guatemala.

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Conclusiones y recomendaciones 1. El tema de la omisión constitucional no cuenta con muchos estudios en el ambiente patrio, sino que de manera específica por algunos abogados litigantes en la jurisdicción constitucional, que hacen referencia al derecho comparado, esperando con ello un cambio de interpretación y asunción del tópico por parte de la Corte de Constitucionalidad. 2. Las notas esenciales de la Constitución guatemalteca, son: a) Texto escrito –en contraposición al consuetudinario–; b) extenso –en contraposición al modelo breve–; c) programático y personalista. 3. Nuestro texto constitucional dejó la puerta abierta para que el legislador ordinario desarrollara preceptos a través de leyes orgánicas específicas. 4. Una corriente político-administrativa ha planteado la reforma a la Constitución, otra en cambio cuestiona y sostiene que primero debería agotarse el desarrollo normativo de aquellos preceptos que así lo establecieron y con ello, al menos desde lo teórico, se cubriría por completo todo el contenido que la misma abarca. 5. Al desarrollar el principio de reserva legal, el Congreso de la República no sólo cumple con las tareas que dispuso el Constituyente, sino que además, satisface esa delegación que le hizo el soberano (el pueblo), de desarrollar la Constitución a través de la emisión de las normas ahí requeridas, producto de la dinámica. 6. Las actitudes que asume el Organismo Legislativo, al eludir el principio de Reserva Legal son: a) desatenderlo; b) legislar 70

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insuficientemente; c) omitir la emisión de las normas; d) ir más allá del legislador constituyente. 7. La tendencia de que el Organismo Legislativo asuma diversas tareas, no debe hacer perder de vista que la primordial es legislar, lo que dinamiza la soberanía que el pueblo le delegó democrática y representativamente. 8. La ruta que se propone (por lo menos temática), de las normas a desarrollar, para cumplir con su desarrollo programático, debe acompañarse de: a) leyes de rango constitucional, pero que son normas anteriores a la vigencia de la actual Constitución; b) leyes de rango constitucional, que desarrollaron materias específicas, de manera inmediata y posterior al texto que nos rige, pero necesitan reformas sustanciales; c) leyes ordinarias anteriores o posteriores a la promulgación del texto supremo, que desarrollan materias específicas, pero necesitan modificaciones o un nuevo ordenamiento; y d) los demás temas contemplados en las agendas programáticas. 9. Regular legislativamente el seguimiento de políticas públicas necesarias para el desarrollo programático de la Constitución para solucionar muchos de los problemas que aquejan al país y ocasionan conflictos sociales. 10. Fortalecer la postura doctrinal que habrá de asumir la Corte de Constitucionalidad, en cuanto a la viabilidad y aceptación para su trámite ante su judicatura, el conocimiento y resolución de asuntos relacionados con el incumplimiento del Congreso de la República de su función legislativa. 11. La Corte de Constitucionalidad constituye un contralor efectivo del Poder Público en todas sus esferas; y supervisa las actuaciones del Organismo Legislativo, ya sea con efectos erga omnes, personales, inter partes, orientadores y didácticos.

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12. Poner fin a la omisión constitucional por el Congreso de la República, mediante un primer pronunciamiento de carácter exhortativo al que seguirían una posterior o posteriores resoluciones para obtener cumplimiento de lo exhortado; asimismo, cabrían autos de ejecución, al tenor del artículo 50 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y de persistir la inactividad legislativa por el Congreso de la República incumpliendo la Reserva de ley, se acudiría a activar por incumplimiento de deberes otras acciones. 13. Los fallos que emite hasta ahora el tribunal constitucional, de carácter exhortativo son posibles de superarlos a través de sentencias contundentes y con fuerza imperativa mediante la aplicación de precedentes importantes de jurisprudencia, lo que permitiría a la Corte de Constitucionalidad, dinamizar para bien del país el desarrollo programático de la Constitución y alcanzar su pleno cumplimiento. 14. La interpretación de algunos los artículos con reserva legal ha generado doctrina legal por la Corte de Constitucionalidad (jurisprudencia). En otros casos, cuando la norma carece de exégesis constitucional, es viable acudir a una de las reglas generales de la hermenéutica: La historia fidedigna de la institución. 15. La responsabilidad del Congreso de la República en términos generales, por la no-emisión de las normas programáticas, se genera históricamente en la primera legislatura de la nueva etapa democrática del país, a partir del 14 de enero de 1986, al no asumir los primeros compromisos legislativos, que se fijaron con tiempos específicos para su cumplimiento. 16. El Coloquio de expertos orientó en mucho una focalización hacia diversos temas urgentes y prioritarios en la agenda del desarrollo programático de la Constitución, por ejemplo: régimen de aguas, derechos de los pueblos indígenas, procedimiento consultivo, 72

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prohibición de monopolios, creación de la región metropolitana y Código Tributario Municipal. 17. El tema del agua está íntimamente ligado a dos derechos esenciales del ser humano: la vida y la salud, sin descuidar otros derechos humanos conexos, relativos a la preservación de la biodiversidad, ambiente y la vida de otros seres. 18. Propiciar el desarrollo programático de la Constitución Política de la República de Guatemala mediante la reflexión del principio de Reserva de ley y la omisión constitucional legislativa en espacios que permitan: a) llamar la atención de diputados del Congreso de la República, asesores, expertos externos e interlocutores académicos y políticos; y b) elaborar propuestas concretas que luego se transformen en iniciativas de ley.

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Referencias Bibliográficas - Arce Gordillo, Juan Pablo, Pensamiento social cristiano y garantías fundamentales. Universidad Rafael Landívar, Guatemala, 1992. - Bonilla Hernández, Pablo Andrés. La inconstitucionalidad por omisión: un proceso que clama por su institucionalización. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 16ª ed. México, Fundación Konrad Adenauer, 2010. - Fernández Segado, Francisco. El control de la constitucionalidad en Iberoamérica: sus rasgos generales, su génesis en el pasado siglo. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 3ª. ed. México, Fundación Konrad Adenauer, 1997. - Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Técnica legislativa en Centroamérica y República Dominicana, San José, Costa Rica, 2001. - Luque, Carlos D. Un Tribunal Constitucional para la República Argentina: nociones sobre la conveniencia de su incorporación. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 15ª. ed. México, Fundación Konrad Adenauer, 2009. - Martínez Sospedra, Manuel y Aguiló Lucía, Luis, Lecciones de Derecho Constitucional Español. Valencia, España, Fernando Torres Editor, 1981. - Risso Ferrand, Martín. Declaración de inconstitucionalidad por omisión en el dictado de actos ordenados por la Constitución. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 7ª. ed. México, Fundación Konrad Adenauer, 2001. 74

ASIES

- Rohrmoser Valdeavellano, Rodolfo. La operatividad del Convenio 169 de la OIT en el derecho interno guatemalteco. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 12ª. ed. México, Fundación Konrad Adenauer, 2006. - Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano. Editorial Porrúa, 22ª. ed. México, 1987. Documentales - Arce Gordillo, Juan Pablo, La sentencia sin número (Fallo histórico de la Corte de Constitucionalidad), Prensa Libre, Guatemala, 4 de junio de 1994. - Asociación de Investigación y Estudios Sociales, ASIES. S/N Coloquio: La Omisión Constitucional en los Organismos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Guatemala, 6 de julio de 2012. mimeo. - Aizennstatd Leistenscheider, Najman Alexander; Bosque Domínguez, Marjorie; y Téllez Juárez, Ana Silvia. Planteamiento de Inconstitucionalidad Parcial de Ley con carácter General por Omisión, al no reconocerse el derecho de propiedad comunal y los principios que se relacionan con la protección de las formas tradicionales de propiedad de los pueblos indígenas en las normas que regulan la propiedad contenidas en los artículos 456, 485, 460, 504, 1074, 1125, 1129, 1130 y el libro II del Código Civil, de 26 de enero de 2012. - Prensa Libre, edición fascículo. Epidemias creadas por el hombre, New York-Guatemala, 22 de julio de 2012. Legislación - Corte de Constitucionalidad. Constitución Política de la República de Guatemala, promulgada en 31 de mayo de 1985. Corte de 75

Constitucionalidad, edición conmemorativa de los 25 años con interpretación por la Corte de Constitucionalidad, Guatemala, 2011. - _________________________. Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. Corte de Constitucionalidad, edición conmemorativa de los 25 años, Guatemala, 2011. Electrónicas - Allende Circhton, Fernando José. La reserva de ley. En Repositorio Académico, Universidad de Chile, 27 de agosto de 2008. - Asamblea Nacional Constituyente, Guatemala, Diario de sesiones, Guatemala, 1984-1985 sesiones plenarias Tomos I, II, III y IV. Disco compacto, - De La Rúa, Fernando. El Parlamento, garantía de la democracia. En El Poder Legislativo en la actualidad. 1ª. ed. México, IIJ, UNAM, 1994. - Fermandois Vöhringer, Arturo. La reserva legal: Una garantía sustantiva que desaparece. En Revista chilena de Derecho. Chile, Volumen 28, No. 2, 2001. - Fix-Zamudio, Héctor. La función actual del Poder Legislativo. En El Poder Legislativo en la actualidad. 1ª. ed. México, IIJ, UNAM, 1994. - García Laguardia, Jorge Mario. Transición democrática y nuevo orden constitucional. La Constitución guatemalteca de 1985. En Constitucionalismo Iberoamericano del S. XXI. Serie Doctrina Jurídica, no. 29, México, IIJ, UNAM, 2000. - García Ruíz, José Luis; Girón Reguera, Emilia. El sistema Constitucional de fuentes del Derecho, España, 9 de febrero de 2012. 76

ASIES

- Nogueira Alcalá, Humberto. El Principio de Reserva Legal en la doctrina emanada del Tribunal Constitucional. En Ius et Praxis versión  On-line  ISSN  0718-0012. Volumen.9  Número 1,  Talca, Chile, 2003. - Ollero Tasara, Andrés. La función actual del Poder Legislativo. En El Poder Legislativo en la actualidad.1ª. ed. México, IIJ, UNAM, 1994. - Programa de las Naciones Unidas para el Acceso al Agua. Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el mundo. Agua para todos, agua para la vida, 2005. - _________________________. Segundo Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo, El agua, una responsabilidad compartida, 2006. - Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Informe Nacional de Desarrollo Humano 2009/10, Guatemala: Hacia un Estado para el desarrollo humano, capítulo 7, 2010. - _________________________. Informe sobre Desarrollo Humano, Sostenibilidad y equidad, un mejor futuro para todos, 2011. - Sotomayor-Miletti, Aurea María. El agua como bien frente a dos “guerras”: Guerras globales y Guerras de la globalización en el Plasma y Gobernantes del Rocío. University of Pittsburgh, s.f. Otras - Entrevista con el Dr. Luis Felipe Sáenz Juárez, ex Presidente de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, el 18 de julio de 2012.

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78 Artículo 65. Preservación y promoción de la cultura.

Artículo 59. Protección e investigación de la cultura.

f) Otorgar incentivos, de conformidad con la ley, a las empresas industriales que se establezcan en el interior de la República y contribuyan a la descentralización; (…)

Artículo 119. Obligaciones del Estado. Son obligaciones fundamentales del Estado: -por tratarse de un artículo con diversos incisos, se transcriben los conducentes- (…)

Artículo 80. Promoción de la ciencia y la tecnología.

Artículo 70. Ley específica. (Capítulo II, Sección Tercera, Comunidades Indígenas).

Artículo 62. Protección al arte, folklore y artesanías tradicionales.

Artículo 61. Protección al patrimonio cultural.

Artículo 1 (Disposiciones transitorias). Ley de Servicio del Organismo Legislativo.

Artículo 230. Registro General de la Propiedad.

Artículo 210. Ley de Servicio Civil del Organismo Judicial.

Artículo 126. Reforestación.

Artículo 103. Tutelaridad de las leyes de trabajo.

Artículo 97. Medio ambiente y equilibrio ecológico.

Artículo 79. Enseñanza agropecuaria.

Cuenta con ley constitucional, previa a la Constitución actual.

Artículo 53. Minusválidos.

Artículo 42. Derecho de autor o inventor.

Artículo 276. Ley Constitucional de la materia. (Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad de las leyes).

Artículo 223. Libertad de formación y funcionamiento de las organizaciones políticas.

Cuenta con ley constitucional, simultánea a la Constitución actual.

Artículo 139. Ley de Orden Público y Estados de Excepción.

Artículo 138. Limitación a los derechos constitucionales.

Artículo 35. Libertad de emisión del pensamiento.

Artículos constitucionales que no obstante contar con ley de rango constitucional, necesitan adecuación al texto que nos rige, o de modificaciones

Artículos constitucionales bajo el principio de Reserva de ley, que necesitan desarrollo programático Artículos constitucionales bajo el principio de Reserva de ley, que ya han sido desarrollados

A. Artículos constitucionales bajo el principio de Reserva de Ley

Anexos

(Disposiciones transitorias). Artículo 9. Municipalidades.

Artículo 231. Región metropolitana.

Artículo 173. Procedimiento consultivo.

Artículo 130. Prohibición de monopolios.

Artículo 124. Enajenación de los bienes nacionales.

b) Las aguas de la zona marítima que ciñe las costas de su territorio, los lagos, ríos navegables y sus riberas, los ríos, vertientes y arroyos que sirven de límite internacional de la República, las caídas y nacimientos de agua de aprovechamiento hidroeléctrico, las aguas subterráneas y otras que sean susceptibles de regulación por la ley y las aguas no aprovechadas por particulares en la extensión y término que fije la ley;

Artículo 121. Bienes del Estado. Son bienes del Estado: -por tratarse de un artículo con diversos incisos, se transcribe el conducente- (…)

k) Proteger la formación de capital, el ahorro y la inversión;

h) Impedir el funcionamiento de prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de bienes y medios de producción en detrimento de la colectividad; (…)

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B. Lista de profesionales que participaron en el Coloquio de expertos realizado en la Asociación de Investigación y Estudios Sociales, ASIES, el 5 de julio de 2012

Arce Gordillo, Juan Pablo Balsells, Alejandro Barrios, Jorge Rolando Bonilla¸ Pablo Andrés Del Cid, Sara Escobar Armas, Carlos Escobar, Lorena Fernández, Cynthia Fernández, Diana Fuentes, Rosa Gutiérrez de Colmenares, Carmen María Ø Hurtado, Pablo Ø Ø Ø Ø Ø Ø Ø Ø Ø Ø Ø

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Ø Ø Ø Ø Ø Ø Ø Ø Ø Ø Ø

Linares, Luis Felipe Maúl, Hugo Molina Mencos, Carlos Morales, María Eugenia Quiñones Amézquita, Mario Rohrmoser Valdeavellano, Rodolfo Sáenz Juárez, Luis Felipe Salazar, Manuel Soberanis, Ana Catalina Ortiz, Carmen Vega, Carlos